5.3.2 Onbehoorlijke taakvervulling houdt rekening met beleidsruimte in het licht van maatman-bestuurder

Vooropgesteld zij dat begrijpelijk is dat de literatuur in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw en de Hoge Raad in 1997 naar een maatstaf zochten die ruimte gaf voor de beleidsruimte die een bestuurder toekomt in de uitoefening van zijn functie. Het betoog van Van Schilfgaarde (zie par. 4.3) was in de tijdsgeest van toen ook te begrijpen. Bestuurdersaansprakelijkheid was in die tijd een nog niet ontwikkeld leerstuk en er bestond een schaarste aan jurisprudentie.1 Illustratief in dat verband is dat Van der Grinten, zoals in de inleiding van dit proefschrift reeds aangehaald, in 1982 nog schreef:

Dat het betoog van Van Schilfgaarde, dat heeft geleid tot de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf uit het arbeidsrecht in het ondernemingsrecht, door velen werd gevolgd wekt daarom geen verbazing.

Uit de in par. 3.7.1 t/m 3.7.4 uiteengezette wetsgeschiedenis blijkt dat ook de wetgever worstelde met de toets die moest worden toegepast door de rechter bij de beoordeling van de taakvervulling door het bestuur. Toch blijkt uit de gehele wets- en rechtsgeschiedenis dat de wetgever duidelijk heeft willen maken dat de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling op basis van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld dient te worden, rekening houdend met het gevaar van hindsight bias en waarbij de bestuurder beleidsruimte heeft (zie meer specifiek par. 3.7.6 t/m 3.7.8). Stel dat de bestuurder binnen zijn beleidsruimte heeft gehandeld3 (i) zoals “een goed bestuurder betaamt”, (ii) “volgens redelijke eischen van inzicht, zorgvuldigheid en toewijding”, (iii) “zoals men in de gegeven omstandigheden van een goed bestuurder mag verwachten”,4 en (iv) zoals “een bestuurder die instaat voor zijn kwaliteiten als zodanig”,5 dan treft de bestuurder, die hiermee aan de hand van de objectieve maatman-bestuurder wordt getoetst, van oudsher geen enkel (gewoon) verwijt van onbehoorlijke taakvervulling.

In het arrest Willemsen/NOM6 heeft de Hoge Raad een onderbouwing gegeven voor de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in Staleman/Van de Ven (zie par. 4.5.3). Deze onderbouwing luidt – kort gezegd – dat met de ernstigverwijtmaatstaf wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Anders gezegd, bestuurders moeten gebruik kunnen maken van hun beleidsruimte. In de literatuur wordt dan ook betoogd dat de ernstigverwijtmaatstaf recht doet aan de zwaarte van de bestuurstaak en dat de bestuurder een zekere beleidsruimte toekomt.7 Onlangs betoogde Timmerman, onder verwijzing naar de ‘Bange Bestuurders’ van Kroeze,8 zelfs nog dat een meer terughoudend bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, dat volgens Timmerman wordt vormgegeven door ernstigverwijtmaatstaf, een volstrekt legitieme rechtspolitieke keuze is van de Hoge Raad. Voor die keuze zouden voorts goede argumenten zijn aan te voeren, zoals het feit dat wij in Nederland graag ondernemerschap bevorderen. Het idee van de ernstigverwijtmaatstaf waarschuwt volgens Timmerman de rechter in feitelijke instantie om telkens met een zekere terughoudendheid in kwesties van bestuurdersaansprakelijkheid te oordelen9 (in par. 5.3.11 ga ik nader in op dit argument).

Uit de eerdergenoemde wetsgeschiedenis blijkt echter dat de behoorlijke taakvervullingsnorm van art. 2:9 BW reeds recht doet aan de zwaarte van de bestuurstaak en aan het feit dat (i) de bestuurder beleidsruimte heeft, (ii) de bestuurder moet kunnen ondernemen en (iii) de rechter niet op de stoel van de ondernemer moet plaatsnemen. Het door Timmerman genoemde effect van de ernstigverwijtmaatstaf inhoudende dat de aansprakelijkheidsdrempel in vergelijking met hetgeen in het gewone civiele recht geldt voor de bestuurder ‘verhoogd wordt’10 (zie par. 4.4.1), is dus al een effect van de betekenis van onbehoorlijke taakvervulling zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis. Als het bestuur geen verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt, komt de rechter in het geheel niet toe aan de individuele aansprakelijkheid van bestuurders en de mogelijkheid van bestuurders zich te disculperen. Anders gezegd, de ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ (zou men deze terminologie willen hanteren, want hoog ten opzichte van wat?) ligt al besloten in de vraag of sprake is van schending van de behoorlijke taakvervullingsnorm door één der bestuurders, leidende tot in beginsel (behoudens disculpatie) collectieve aansprakelijkheid van alle bestuurders. Daarvoor is de door de Hoge Raad geformuleerde ernstigverwijtmaatstaf niet nodig. Het lijkt wets- en rechtshistorisch niet logisch bij de (vervolg)vraag naar de individuele aansprakelijkheid van andere bestuurders opnieuw een ‘hoge drempel van aansprakelijkheid’ te hanteren, welke wordt onderbouwd met argumenten die reeds zijn meegenomen bij de vraag of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van die ene bestuurder. De in de literatuur en in het Willemsen/NOM-arrest gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf lijkt gelet op het bovenstaande vanuit wets- en rechtshistorisch oogpunt niet goed te verdedigen.