5.3.5 Rechtsgrond voor aansprakelijkheid: art. 2:9 BW derogeert aan arbeidsrechtelijke verhouding

Eykman en Van Schilfgaarde hebben – vermoedelijk naar analogie van de in het Debrot-arrest gekozen benadering – naar voren gebracht dat art. 2:9 BW niet als zelfstandige rechtsgrond voor de aansprakelijkheid van bestuurders kan fungeren, maar dat Boek 6 BW bepalend blijft (zie par. 4.3).1 Dit was niet onbegrijpelijk als men weet dat ten tijde van het wijzen van het Debrot- arrest nog geen wettelijke bepaling bestond die betrekking had op de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade die de werkgever lijdt als gevolg van het handelen of nalaten van de werknemer (zie par. 4.2). Mede in het licht van art. 7A:1639 BW (oud) en art. 7A:1638x BW (oud), is in het Debrot-arrest de heersende gedachte tot stand gekomen dat die aansprakelijkheid niet zomaar kan ontstaan en dat is tot uitdrukking gebracht met de ernstigverwijtmaatstaf. De rechtsgrond voor deze werknemersaansprakelijkheid was toen nog art. 6:74 BW (oud).

Het betoog van Eykman en Van Schilfgaarde werd, zoals gezegd, in 1986 gevoerd, kort voor de totstandkoming in 1987 van de hiervoor in par. 5.2.2 behandelde wetsgeschiedenis, die onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 6.3.2.2 lid 3 BW (thans art. 6:170 lid 3 BW), heeft geleid tot de invoering van art. 7A:1639da BW (oud) (thans art. 7:661 BW). Blijkens die wetsgeschiedenis heeft de wetgever ervoor gekozen de in rechtspraak tot stand gekomen term ‘ernstig verwijt’, welke was gebaseerd op de wettelijke term ‘grove schuld’ niet over te nemen en daarvoor in de plaats de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ te hanteren (zie par. 5.2.2). Van Schilfgaarde ging toen nog (ten onrechte)2 ervan uit dat het Debrot-arrest en het ernstig verwijt-criterium voor de werknemer binnen het nieuwe Burgerlijk Wetboek, het huidige BW, zijn gelding zou houden binnen de toepassing van art. 6:74 BW.3

De gedachte dat de algemene bepalingen van het verbintenissenrecht een grondslag vormen voor de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever, is ook van belang geweest bij de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf vanuit het arbeidsrecht in het rechtspersonenrecht. Aan die introductie lag – door de analogie die werd gemaakt tussen de bestuurder en de werknemer – eveneens de gedachte ten grondslag dat de interne aansprakelijkheid van de bestuurder gebaseerd was op de algemene bepalingen van het verbintenissenrecht. Volgens Van Schilfgaarde ging het immers – naar analogie van het Debrot-arrest – om een redelijke uitleg van de (inspanningsverbintenis in de) overeenkomst tussen de bestuurder en de rechtspersoon en bracht die uitleg met zich dat de bestuurder, indien hij fouten maakt, niet aansprakelijk is, tenzij hem – in de woorden van de Hoge Raad – een ernstig verwijt treft.

Hierdoor heeft gedurende enige tijd de gedachte bestaan dat de grondslag voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon in het verbintenissenrecht diende te worden gevonden (ook Maeijer en Dortmond verwezen in 1994 nog naar art. 6:74 BW en 6:75 BW en Maeijer had het in 2000 nog over de contractuele verhouding die door art. 2:9 BW wordt uitgewerkt, zie par. 4.3). Het Hof ’s-Hertogenbosch – dat kennelijk de noodzaak voelde de aandacht te vestigen op art. 2:9 BW – overwoog in 1992 dan ook treffend dat de interne aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de rechtspersoon:

Het hof ’s-Hertogenbosch had dit nog wat krachtiger mogen stellen, aangezien de Minister voor de bestuurder expliciet had bepaald dat ‘onbehoorlijke taakvervulling’ de rechtsgrond vormt voor zijn aansprakelijkheid (zie par. 3.7.2). In het systeem van de wet vormt art. 2:9 BW derhalve expliciet een zelfstandige rechtsgrond voor aansprakelijkheid, die ex art. 2:25 BW dwingendrechtelijk is voorgeschreven. Wetsystematisch bestaat om die reden geen rechtvaardiging voor het betoog dat de wetgever bedoeld had de rechtsgrond voor aansprakelijkheid buiten art. 2:9 BW te vinden. Er bestaat derhalve evenmin een rechtvaardiging voor het hanteren van een (ernstigverwijt)maatstaf die is gebaseerd op de contractuele/verbintenisrechtelijke en/of arbeidsrechtelijke relatie en de regels van Boek 6 en/of Boek 7A BW (oud).5 In de relatie tussen de rechtspersoon en de bestuurder is het op grond van art. 2:25 BW dwingendrechtelijke art. 2:9 BW bepalend.6 Dit is anno 2017 weliswaar vanzelfsprekend, maar het werd twintig jaar geleden – voor het arrest Staleman/ Van de Ven – ook al betoogd door een aantal auteurs in reactie op het betoog van Eykman en Van Schilfgaarde.

Blanco Fernández stelde in 1993 bijvoorbeeld samengevat het volgende. ‘De rechtsgrond voor aansprakelijkheid is niet gebaseerd op art. 6:74 BW, maar de normen van Boek 6 kunnen op de door art. 2:9 BW geregelde verhouding analogisch worden toegepast. Als die analogie wordt aanvaard, zijn er geen termen om voor onbehoorlijke taakvervulling een ander mate van verwijtbaarheid te hanteren dan die krachtens art. 6:74 BW en 6:75 BW (vgl. par. 3.8) voor de nakoming van verbintenissen geldt. Een bijzondere verwijtbaarheid, in de vorm van opzet of grove schuld, is derhalve in beginsel niet vereist. Strikt genomen kan niet worden gezegd dat aansprakelijkheid ernstige verwijtbaarheid vereist. De werknemer verdient als in de regel zwakkere partij een bijzondere bescherming en de positie van de werknemer verschilt in dit opzicht van die van de bestuurder. De overwegingen die voor het arbeidsrecht gelden, zijn niet transponeerbaar op het vennootschapsrecht en hetgeen de Hoge Raad in het Debrot-arrest bepaalde in het kader van de arbeidsovereenkomst, levert onvoldoende grond op om dezelfde maatstaf aan te nemen voor de aansprakelijkheid van bestuurders.’7 Hij stelde later in 2000 terecht dat het heersende standpunt, dat aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling alleen ontstaat in geval van ernstige verwijtbaarheid, heroverweging verdient omdat – kort gezegd – de aard van de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en de bestuurder niet alleen door het arbeidsrecht, maar ook door het rechtspersonenrecht wordt beheerst.8

Ook Van der Vlis was in 1994 kritisch ten opzichte van de door Van Schilfgaarde ingenomen stellingen. Hij schreef bijvoorbeeld samengevat het volgende. ‘De aansprakelijkheidsbeperking van art. 7A:1639da BW geldt niet voor een bestuurder. De tweede zin van art. 2:9 BW bepaalt immers dat een bestuurder die tekortschiet in een behoorlijke taakvervulling voor de gehele schade aansprakelijk is, ook als hij binnen zijn werkterrein geen ‘directe’ fouten heeft begaan, maar wel nalatig is geweest maatregelen te treffen om de nadelige gevolgen af te wenden. Uit het systeem van de wet en de leer van de Hoge Raad volgt dat een bestuurder/werknemer in de eerste plaats zijn verplichtingen heeft als bestuurder. Daarnaast moet hij naar beste vermogen presteren om niet tekort te schieten in zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen. Dat een bestuurder zijn taken behoorlijk vervult, maar zich niet tevens naar beste vermogen heeft ingezet en dus uit hoofde van art. 2:9 BW niet, maar uit hoofde van art. 7A:1639 BW wel in zijn verplichtingen tekortschiet, lijkt hypothetisch en in ieder geval onbewijsbaar. De facto derogeert art. 2:9 BW aan art. 7A:1639 BW. Het relevante criterium is derhalve of sprake is van een tekortkoming; de ernst van de verwijtbaarheid blijft buiten beschouwing (vgl. par. 3.8). Art. 7A:1639da BW wordt – als het verwijt aan de bestuurder betrekking heeft op de vervulling van zijn taak als bestuurder – terzijde gesteld door art. 2:9 BW.’9

De constatering van Van der Vlis lijkt mij juist. Overigens merkte Van der Vlis voorts op dat het argument van Van Schilfgaarde om het Debrot-arrest ook op de niet in dienst zijnde bestuurder van toepassing te verklaren, namelijk dat iemand die geen salariëring ontvangt of zijn taak als nevenbetrekking bekleedt niet sneller aansprakelijk zou moeten zijn dan de bestuurder in dienstbetrekking, niet bepaald overtuigend is. Het argument is niet overtuigend, omdat (i) niet relevant is of een bestuurder werknemer is, aangezien de bestuurder nog immer valt onder art. 2:9 BW en (ii) de vraag of een bestuurder salaris ontvangt, niet relevant is voor de vraag welke maatstaf zou moeten gelden voor zijn aansprakelijkheid. De wet houdt daar in art. 2:9 BW ook geen rekening mee.

Glasz, Beckman en Bos hadden in 1994 eveneens aarzeling bij de benadering van Van Schilfgaarde. Zij stelden samengevat het volgende. ‘De bestuurder neemt een dubbelpositie in, enerzijds zijn rechtspersoonlijke positie, anderzijds zijn contractuele positie: hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij een overeenkomst van opdracht (voorheen een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten). Voor een bestuurder gaat het primair om de rechtspersoonlijke betrekking, ongeacht de aard van de contractuele relatie. Hierbij behoort het geen verschil te maken of een bestuurder werknemer is of niet. In art. 6.3.2.2 lid 3 BW is expliciet bepaald dat de aard van de rechtsverhouding ervoor kan zorgen dat wordt afgeweken van de regel dat behoudens opzet of bewuste roekeloosheid geen aansprakelijkheid bestaat. De parlementaire geschiedenis daarbij noemt in dit verband expliciet het voorbeeld van “het geval dat het gaat om een ondergeschikte die als directeur in dienst was van de aangesproken N.V.”10 Hieruit vloeit voort dat de overeenkomst met een bestuurder-werknemer meebrengt dat de normstelling van het rechtspersonenrecht daarvoor in de plaats treedt. En die normstelling is de bandbreedte die ligt besloten in de beoordeling behoorlijk of onbehoorlijk. Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur, dan impliceert dat verwijtbaarheid. De marge in de beoordeling omtrent de (on) behoorlijkheid vermijdt de discussie omtrent de mate van verwijtbaarheid (vgl. par. 3.8). Als onbehoorlijk bestuur is vastgesteld, is elk van de bestuurders op grond van de wet hoofdelijk aansprakelijk behoudens disculpatie.’11

Glasz herhaalde zijn betoog in 1995 en stelde dat, mede gelet op voormelde wetsgeschiedenis, de door Van Schilfgaarde betoogde Debrot-analogie niet meer valide is. Glasz stelde daarbij dat een bestuurder moet instaan voor zijn deskundigheid en dat hij daarvoor heeft ingetekend. De rechtspersoonrechtelijke norm wijkt daarmee af van de arbeidsrechtelijke norm.12

Kort en goed, de bestuurder heeft zich niet alleen maar aan de arbeidsrechtelijke normen te houden, maar ook aan de rechtspersoonrechtelijke normen die voor hem een objectieve aansprakelijkheidstoets inhouden. Daarom zou een bestuurder, hoewel hem in een voorkomend geval persoonlijk geen ‘ernstig verwijt’ treft en/of geen sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’, toch aansprakelijk moeten zijn voor onbehoorlijke taakvervulling. Dat is slechts anders indien hij zich kan disculperen doordat hem in het geheel geen verwijt treft. De in het verleden en wellicht in die tijdgeest te begrijpen verwijzing van onder meer Van Schilfgaarde, Maeijer en Dortmond naar art. 6:74 BW en 6:75 BW, heeft inmiddels zijn waarde verloren. De rechtsgrond voor die aansprakelijkheid is namelijk art. 2:9 BW. Het toepassen van een maatstaf uit het arbeidsrecht gebaseerd op de veronderstelling dat art. 2:9 BW geen zelfstandige rechtsgrond voor aansprakelijkheid bevat, miskent dat de wetgever de aansprakelijkheid van bestuurders een eigen plek heeft gegeven in het systeem van de wet.