7.4.3 Arbeidsongeschiktheid

Arbeidsongeschiktheid als begrip is van belang voor het arbeidsrecht. Er is echter ook in Duitsland een verschil tussen de begrippen ziekte en arbeidsongeschiktheid. Ziekte alleen is niet relevant: de ziekte (Krankheit) moet de werknemer ook ongeschikt maken voor zijn arbeid (Arbeitsunfähigkeit). Zo bestaat er bijvoorbeeld slechts recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.1 Ook voor sociaalverzekeringsrechtelijke aanspraken is deze term van belang. Alleen bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bestaat bijvoorbeeld recht op Krankengeld.2 Het is goed om bij beide begrippen stil te staan, die zowel arbeidsrechtelijk als sociaalzekerheidsrechtelijk nauw op elkaar aansluiten.3

Voor het omschrijven van ‘ziekte’ volgt het arbeidsrechtelijke begrip het medische aangezien er geen arbeidsrechtelijke definitie bestaat. Het BAG heeft bepaald dat er sprake is van ziekte ‘wenn ein regelwidriger physischer oder psychischer Zustand die Notwendigkeit einer Heilbehandlung auslöst’.4 Volgens het BSG geldt sociaalverzekeringsrechtelijk een vergelijkbare definitie.5 Het gaat dus om een toestand die medische behandeling nodig maakt: niet van belang is of de ziekte te genezen is en of er een effectieve behandeling bestaat. Ook een terminale kankerpatiënt of iemand in coma is ziek. De oorzaak van de ziekte doet er evenmin toe; ook een werkneemster die met volleyballen een teen breekt, is ziek. Voor ‘arbeidsongeschiktheid’ is bij de loondoorbetaling vervolgens nodig of ‘ein bestimmtes Leiden die ungestörte Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung zur Folge hat.’6 Anders gezegd: als de werknemer de overeengekomen arbeid objectief gezien slechts door ziekte niet kan verrichten of niet zou moeten verrichten, omdat daarmee de genezing wordt belemmerd of vertraagd.7 Sociaalverzekeringsrechtelijk geldt een soortgelijke definitie.8

Arbeidsongeschiktheid wordt voor het recht op loondoorbetaling afgemeten aan ‘seiner Arbeitsleistung’. Dat wordt uitgelegd als arbeidsongeschiktheid voor de prestatie die op basis van de arbeidsovereenkomst concreet is verschuldigd.9 Uiteraard moet rekening worden gehouden met de overeengekomen arbeidsduur. Als de functieomschrijving zo ruim is dat de werkgever aan de werknemer ook andere taken kan opdragen, die de werknemer ondanks ziekte wél kan vervullen, dan is hij niet arbeidsongeschikt. ‘Seiner Arbeitsleistung’ omvat dan ook die andere (op te dragen) werkzaamheden en daarvoor is hij niet door ziekte ongeschikt.10

Bij het Krankengeld zijn de ‘Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien’ van de zogeheten ‘Gemeinsamer Bundesausschuß’ relevant. Op grond van socialezekerheidswetgeving heeft dit comité tot taak bindende richtlijnen te formuleren voor o.a. de medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid.11 Hij stelt:

Voor arbeidsongeschiktheid in de zin van SGB V (Krankenversicherung) wordt dus aangesloten bij het niet meer kunnen verrichten van de laatste arbeid of die alleen kunnen uitvoeren met het risico op het ontstaan van ziekte of verslechtering daarvan. Het gaat volgens de AU-Richtlinien om ‘seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit’; het BSG houdt de iets afwijkende omschrijving ‘zuletzt…konkret ausgeübte Arbeit’ aan.13 De volleyballende werkneemster met de gebroken teen is kortom niet arbeidsongeschikt als zij als typiste werkzaam was,14 maar weer wel als zij serveerster zou zijn.

Zolang de werknemer nog in dienst is, is het voor de bepaling van arbeidsongeschiktheid bij Krankengeld niet van belang dat de werknemer mogelijkerwijs in staat is een andere functie te verrichten. Na ontslag wordt het anders: aan de ‘konkret ausgeübte Arbeit’ waaruit de werknemer arbeidsongeschikt is geworden, kan niet meer worden getoetst want de arbeidsovereenkomst bestaat niet meer. Voor arbeidsongeschiktheid is dan van belang of de verzekerde vanwege zijn gezondheidstoestand wordt verhinderd een functie uit te oefenen die de laatste functie ‘nach Art der Verrichtung und Entlohnung entspricht’. Als zo’n functie in voldoende mate op de arbeidsmarkt voorhanden is en door de verzekerde in redelijkheid te verkrijgen, dan bepaalt die functie arbeidsongeschiktheid of niet in de zin van SGB V (Krankenversicherung).15

Volgens vaste rechtspraak van het BAG en het BSG bestaat er alleen arbeidsgegeschiktheid of arbeidsongeschiktheid.16 Bij loondoorbetaling en bij Krankengeld doet zich geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid voor. De arbeidsongeschikte die (al of nog) gedeeltelijk kan werken, krijgt óf loon naar werken, óf een volledig Krankengeld, waarop in mindering komt het loon dat hij ontvangt, àls hij gebruik maakt van zijn gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid.17

‘Arbeitsunfähigkeit’ moet ten slotte van ‘Erwerbsunfähigkeit’ worden onderscheiden. Bij ‘Erwerbsunfähigkeit’ gaat het om de verminderde arbeidsmogelijkheden in het gehele ‘Erwerbsleben’, als gevolg van vermindering van de lichamelijke en geestelijke draagkracht: ‘wer…wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes…täglich erwerbstätig zu sein’.18 Ik noem dat verdienvermogen. ‘Erwerbsunfähigkeit’ in de zin van het SGB VII (Unfallversicherung) is wel gedeeltelijk mogelijk: na een half jaar wordt een uitkering toegekend afgestemd op de mate van verdienvermogen.19