7.4.4 Arbeitsunfähige Arbeitnehmer of (Schwer)behinderte?

De Duitse wetgever heeft de Rehabilitation vooral voor ‘Behinderte’en ‘Schwerbehinderte’ (of daarmee gelijk te stellen personen) geregeld. SGB IX is bijvoorbeeld grotendeels voor hen bedoeld. De begrippen arbeidsongeschikte werknemer en gehandicapte zijn echter niet gelijk. Niet elke arbeidsongeschikte werknemer is immers een gehandicapte, niet elke gehandicapte is een arbeidsongeschikte werknemer. Het is noodzakelijk om te onderzoeken in welke mate deze begrippen een overlap kennen, omdat daarmee duidelijk wordt hoe relevant regelgeving voor de probleemstelling is, als die is gericht op (Schwer)behinderten.

§ 2 SGB IX kent vier categorieën mensen met beperkingen. De wet is niet beperkt tot werknemers, maar heeft een breder bereik. De categorieën:

‘Behinderte’: daarvan is sprake als de lichamelijke functie, geestelijke capaciteit of psychische gezondheid met hoge waarschijnlijkheid langer dan zes maanden afwijkt van de normale, bij de leeftijd behorende toestand en daardoor de deelname aan het maatschappelijk leven is belemmerd. Niet noodzakelijk is dat de afwijkende toestand zes maanden duurt; voldoende is dat kan worden aangenomen dat die termijn zal worden overschreden.1 Ik neem daarbij aan dat het belemmeren om te werken wordt gezien als een belemmering om aan het maatschappelijk leven deel te nemen.

personen met een dreigende Behinderung: als in bovengenoemde situatie de belemmering van deelname aan het maatschappelijke leven zich nog niet voordoet maar wel te verwachten is, wordt gesproken van personen met een dreigende Behinderung.

‘Schwerbehinderte’: onder een Schwerbehinderte wordt verstaan een Behinderte bij wie een ‘Grad der Behinderung’ van ten minste 50% bestaat.2 Het percentage wordt door het Versorgungsamt vastgesteld na een aanvraag van de werknemer.3 Daarbij wordt beoordeeld in hoeverre de werknemer door de algemeen bekende gevolgen van zijn lichamelijke en geestelijke beperkingen in alle onderdelen van het leven wordt beperkt. De mate van beperking wordt dus niet bepaald aan de hand van de uitgeoefende arbeid of de capaciteiten op de arbeidsplaats. Andersom is het oordeel dat een werknemer arbeidsongeschikt is niet voldoende om aan te nemen dat hij Schwerbehinderte is.4 Ten slotte is niet noodzakelijk dat een werknemer er door zijn mate van beperking in inkomen op achter uit gaat. De beperkingen moeten wel ten minste zes maanden bestaan en moeten afwijken van de normale, bij de leeftijd behorende toestand.5

Iemand is overigens Schwerbehinderte uit kracht van de wet: de vaststelling van een percentage is geen constitutief vereiste maar heeft alleen een declaratoir karakter. Dat kan betekenen dat een werkgever noch een werknemer er weet van hebben dat er formeel sprake is van een Schwerbehinderte-status.6 De werkgever mag na zes maanden dienstverband aan de werknemer vragen of hij Schwerbehinderte is dan wel of hij een aanvraag voor die status heeft gedaan.7

Gelijkgestelde: de met een Schwerbehinderte gelijkgestelde is een Behinderte met een Grad der Behinderung van 30 tot 50%, die vanwege zijn lichamelijke en geestelijke beperkingen zonder de gelijkstelling geen passende arbeidsplaats kan krijgen of behouden.8

De gelijkstelling moet worden aangevraagd en wordt toegekend door de Bundesagentur für Arbeit.9 De aard en zwaarte van de beperkingen bepalen de beoordeling van het kunnen krijgen of behouden van een passende arbeidsplaats. Het is geen voorwaarde dat een concrete arbeidsplaats wordt aangeboden: voldoende is de verbetering van de arbeidsmarktpositie ter mogelijke verkrijging van werk. Voldoende is verder dat het behoud door de gelijkstelling zekerder kan worden gemaakt; absolute zekerheid is niet nodig.10 Een voorbeeld is een gehandicapte werknemer die in vergelijking met zijn niet-gehandicapte collega’s niet meer ‘mee kan’. Gelijkstelling kan zijn ongunstige positie verbeteren en daarmee het behoud van zijn arbeidsplaats zekerder kan maken.11 De bedrijfsarts kan worden betrokken bij de aanvraag bij het Bundesagentur, als het de vraag betreft of een verslechtering van de beperkingen is te verwachten. Ook de werkgever mag relevante omstandigheden aanvoeren in de aanvraagprocedure. 12 Als de gelijkstelling wordt toegekend, betekent het dat de maatregelen ter bescherming van Schwerbehinderten, zoals re-integratie-instrumenten en ontslagbescherming van toepassing worden.13 Ook telt de gelijkgestelde mee voor het verplichte quotum van Schwerbehinderten.

Bij de verschillende categorieën horen andere rechten en verplichtingen rond re-integratie op het werk of in de samenleving. Bovendien worden zij beschermd door een benadelingsverbod.14 De relevantie van het (Schwer)behindertenrecht voor mijn onderzoek blijkt uit het volgende:

Omdat de werkingssfeer van het (Schwer)behindertenrecht dus ruimer is dan op het eerste gezicht lijkt, moet het ook in de beoordeling van re-integratie van zieke werknemers worden meegenomen. In § 8.8.2 bespreek ik de specifieke maatregelen die zijn gesteld voor (Schwer)behinderten.