7.4.2 Werknemersbegrip

Het Duitse arbeidsrecht kent geen wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst of van het begrip werknemer. Het arbeidsrecht is onderdeel van het burgerlijk recht en in § 611 van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) is wel het koepelbegrip Dienstvertrag geregeld.1 Door een Dienstvertrag verplicht de ene partij zich tot het verrichten van diensten en de andere partij tot betaling van de daarvoor afgesproken vergoeding. Onder Dienstvertrag vallen zowel het unabhängige als het persönlich abhängige verrichten van diensten.2 Het unabhängige werken wordt wel een ‘freier Dienstvertrag’ genoemd. Dat kan allerlei vormen aannemen en laat zich vergelijken met de Nederlandse opdrachtovereenkomst (artikel 7:400 e.v. BW). Het persönlich abhängige werken gebeurt op basis van een Arbeitsverhältnis.3

In het Duitse arbeidsrecht lijkt niet zo zeer het begrip arbeidsovereenkomst relevant maar meer het begrip werknemer. Tot 1990 werd in verschillende wetten4 onderscheid gemaakt tussen Arbeiter en Angestellten, met verschillende rechten en plichten. Het BVerfG vond in dat jaar dat dit onderscheid tussen ‘blauwe’ en ‘witte boorden’ zonder verdere rechtvaardiging in strijd kwam met het gelijkheidsbeginsel uit het GG. Arbeiter en Angestellten moesten gelijk worden behandeld tenzij voor ongelijke behandeling een ‘sachlicher Grund’ bestond.5 Tegenwoordig heeft het onderscheid daarom nauwelijks nog betekenis en wordt het begrip Arbeitnehmer gebruikt. De werknemer wordt onderscheiden van de zelfstandige via de tegenstelling afhankelijk en niet-afhankelijk. De vaststelling van afhankelijkheid is wezenlijk omdat die iemand tot werknemer maakt en daarmee toegang geeft tot arbeidsrechtelijke bescherming.6

Óf abhängig wordt gewerkt, wordt via de omweg van de zelfstandigheidsdefinitie bepaald. In § 84 Handelsgesetzbuch (HGB) is opgenomen dat ‘selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.’ A contrario is er sprake van afhankelijkheid en dus werknemerschap bij degene die niet wezenlijk vrij is zijn werk vorm te geven en zijn arbeidstijd te bepalen.7 Ook in het socialeverzekeringsrecht wordt hierbij aangehaakt. In § 7 SGB IV omschrijft de dienstbetrekking als: ‘Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Ahhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.’8

De literatuur gebruikt vaak als definitie van werknemer: ‘wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist.’9 De definitie stamt uit 1928. Belangrijke elementen zijn de privaatrechtelijke overeenkomst, het verrichten van arbeid en daartoe verplicht zijn, in dienst van een ander. De privaatrechtelijke overeenkomst is nodig om de werknemer te onderscheiden van onder meer de arbeidsverhoudingen krachtens publiek recht (ambtenaren, militairen, rechters), meewerkende familieleden of personen die niet vrijwillig werken (bijvoorbeeld gevangenen of asielzoekers).10 De Arbeitsverhältnis is verder een wederkerige overeenkomst waarin de uitruil van arbeid tegen loon centraal staat. De plicht om arbeid te verrichten is noodzakelijk om van werknemerschap te kunnen spreken.11 In het verplicht zijn om in dienst van een ander te werken komen de gedachten rond afhankelijkheid (‘Abhängigkeit’) en gezagsverhouding (‘Weisungsrecht’) terug. In § 106 Gewerbeordnung (GewO) is het gezagsrecht van de werkgever vastgelegd. De wet stamt uit 1869 en was eerst alleen van kracht voor fabrieksarbeiders en ‘technische Angestellte’. Inmiddels is de wet op alle werknemers van toepassing.12 De uitoefening van het gezagsrecht mag alleen naar billijkheid gebeuren, dus rekening houdend met alle omstandigheden van het geval en na belangenafweging.13

Net als in Nederland bij de arbeidsovereenkomst is vervolgens de concrete invulling van het werknemersbegrip zeer casuïstisch. Van belang zijn geacht:14

Naar aanleiding van al die elementen en de rechtspraak van het BAG wordt een completere moderne definitie van werknemer gegeven door Lembke: ‘

Volgens de rechtspraak bepalen uiteindelijk alle omstandigheden van het geval of voldaan wordt aan het werknemersbegrip.23 Daarbij kan ook een rol zijn weggelegd voor de wil van partijen.24 De contractsvrijheid25 geeft partijen de vrijheid hun arbeidsverhouding in te richten zoals zij dat willen, als een freier Dienstvertrag of als een Arbeitsverhältnis. Daarbij gaat het wezen van de overeenkomst wel voor de schijn. Blijkt in de uitvoering dat er geen sprake is van zelfstandigheid maar van afhankelijkheid dan is niet doorslaggevend wat partijen op papier hebben gezet. Er kan dan in de praktijk zijn voldaan aan het werknemersbegrip waardoor de arbeidsrechtelijke regels gaan gelden.26

Om sociaalverzekeringsrechtelijk verzekerd te zijn en aanspraken te kunnen doen gelden, moet een zogeheten ‘Beschäftigungsverhältnis’ bestaan.27 Dit begrip loopt grotendeels gelijk met dat van de arbeidsovereenkomst maar kent wel belangrijke afwijkingen. Een werknemer is bijvoorbeeld niet verplicht verzekerd voor Krankenversicherung als hij alleen maar een arbeidsovereenkomst heeft. Die verzekering gaat pas in zodra hij daadwerkelijk arbeid verricht en alleen als hij loon ontvangt.28 Aan de andere kant is een beperking opgenomen voor werknemers boven een bepaalde inkomensgrens: zij zijn niet verplicht verzekerd voor de Krankenversicherung.29 Het werknemersbegrip in de sociale zekerheid wijkt dus af.