5.4.7 Een fundamenteel constitutioneel probleem

Bij een bespreking van de institutionele verhouding tussen de nationale rechter en de Commissie (in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht en de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht) is het niet overbodig om aandacht te besteden aan enkele fundamentele problemen van constitutioneelrechtelijke aard. Verordening 1/2003 gaat uit van het feit dat het derde lid van artikel 81 EG een rechtstreeks werkende verdragsbepaling is. De tekst van het derde lid van artikel 81 EG is in de ogen van de Commissie kennelijk voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk om te kunnen spreken van een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. De tekst van het derde lid van artikel 81 EG spreekt echter over het woord 'kunnen', wat wijst op een discretionaire bevoegdheid om het verbod van het eerste lid van artikel 81 EG buiten toepassing te verklaren.1 Bij rechtstreekse toepasselijkheid van het derde lid zou deze bevoegdheid tot het buiten toepassing verklaren overbodig zijn. Bovendien wordt het derde lid van artikel 81 EG verder geconcretiseerd door de groepsvrijstellingsverordeningen. Deze concretisering maakt het standpunt dat het derde lid van artikel 81 EG rechtstreekse werking heeft er niet sterker op. Het komt mij ook vreemd voor dat de nationale rechter een bevoegdheid krijgt een verdragsbepaling toe te passen waarvan de Commissie heeft beweerd dat zij geen directe werking heeft vanwege de bestuurlijke beslissingsmarge die uit artikel 81 lid 3 EG valt af te leiden.2

Bij rechtstreekse werking van artikel 81 lid 3 EG lijken de nationale rechters en de nationale mededingingsautoriteiten niet gebonden te zijn aan de vrijstellingsverordeningen, nu deze slechts declaratoire waarde hebben. Secundair gemeenschapsrecht, zoals neergelegd in de vrijstellingsverordeningen, kan de werking van primair gemeenschapsrecht, zoals artikel 81 lid 3 EG, niet veranderen.3 Dit standpunt dient wel genuanceerd te worden. De nationale rechter is aan de vrijstellingsverordeningen gebonden op grond van de gemeenschapstrouw, mits de vrijstellingsverordeningen (het secundair gemeenschapsrecht) geen afbreuk doen aan de rechtstreekse volle werking van artikel 81 lid 3 EG (het primaire gemeenschapsrecht). Daarnaast lijkt de directe werking van artikel 81 lid 3 EG af te hangen van secundair gemeenschapsrecht (Verordening 1 /2003) als gevolg van de onenigheid tussen de founding fathers van het EG-Verdrag. Niet duidelijk is of het de gemeenschapswetgever op grond van artikel 83 EG toegestaan is te kiezen tussen een systeem van voorafgaande goedkeuring zoals onder verordening 17 gold, of een systeem van wettelijke uitzondering zoals onder Verordening 1/2003 geldt.4 De tekst van artikel 81 lid 3 EG is een compromis als gevolg van onenigheid tussen de opstellers van het EG-Verdrag (met name Duitsland en Frankrijk). Er diende bij het opstellen van het EG-Verdrag gekozen te worden uit twee opties. Enerzijds de optie dat voorafgaande toestemming van een administratief orgaan nodig was (de Commissie) en anderzijds een uitzondering met directe werking (de l'exception légale). Als gevolg van het feit dat de founding fathers van het EG-Verdrag het niet eens konden worden, spreekt de tekst in artikel 81 lid 3 EG niet over een vrijstelling, voorafgaande goedkeuring of een wettelijke uitzondering en is de tekst negatief geformuleerd. Gelet op voorgaande omstandigheden (met name de onenigheid van de opstellers van het EG-Verdrag) zou kunnen worden aangenomen dat het primaire gemeenschapsrecht het aan het secundair gemeenschapsrecht overlaat om een nadere keuze te maken.

Onder het regime van Verordening 17/62 werd uitdrukkelijk uitgegaan van het systeem van voorafgaande toestemming van een administratief orgaan en niet van het systeem van een wettelijke uitzondering met directe werking. Indien de visie dat het primaire gemeenschapsrecht het aan het secundair gemeenschapsrecht overlaat om een nadere keuze te maken, wordt verworpen, zou verdedigd kunnen worden (en dat zou een ander constitutioneel probleem zijn) dat het systeem van voorafgaande goedkeuring reeds in artikel 81 EG is opgenomen. De nieuwe Verordening 1/2003 zou dan in strijd zijn met het EG-Verdrag. De gehanteerde formulering in artikel 81 lid 3 EG — 'de bepalingen (...) kunnen echter buiten toepassing worden verklaard' — past in die visie meer bij een administratief orgaan dat een beschikking geeft dan bij een rechterlijke activiteit. Aan de andere kant is bijvoorbeeld de Nederlandse rechter niet onbekend met het hebben van een discretionaire bevoegdheid (vgl. bijvoorbeeld artikel 6:258 BW) en met het buiten toepassing verklaren van bepaalde regels (vgl. bijvoorbeeld artikel 6:248 lid 2 BW en het buiten toepassing (onverbindend) verklaren van een wettelijke regeling). Ik acht het onvermijdelijk dat deze fundamentele vragen binnen afzienbare tijd aan het HvJ EG zullen worden voorgelegd. De kans dat het HvJ EG de nieuwe Verordening 1/2003 op de zojuist genoemde punten in strijd zal achten met het EG-Verdrag, is niet geheel denkbeeldig. Er zit dan voor de Commissie en de lidstaten niets anders op dan een wijziging van het EG-Verdrag. Mocht het HvJ EG Verordening 1/2003 niet in strijd achten met het EG-Verdrag, dan zullen bij die beslissing pragmatische redenen een belangrijke rol spelen.