8.5.4 Ordnungsgemäβe Anhörung

Een opzegging is ingevolge § 102 Abs. 1 BetrVG nietig indien de Betriebsrat niet vooraf geraadpleegd is. Naar vaste rechtspraak leidt daarnaast ook het niet naar behoren raadplegen (nicht ordnungsgemä,8e Anhörung) van de Betriebsrat tot nietigheid van de opzegging.1 Van een nicht ordnungsgemä,8e Anhörung is sprake indien de werkgever de Betriebsrat onvolledig heeft ingelicht omtrent de aan de opzegging ten grondslag liggende feiten.2

Volgens rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht is de raadplegingsprocedure van § 102 BetrVG alleen dan naar behoren ingeleid, indien de werkgever de Betriebsrat informeert over de persoon van de op te zeggen werknemer,3 de soort opzegging (ordentlich of auβerordentlich), de opzegtermijn en de ontslaggrond(en) onder nadere omschrijving van de onderliggende feiten.4 Overigens volgt ook uit de tekst van § 102 Abs. 1 BetrVG expliciet dat de werkgever verplicht is om de gronden voor de opzegging mee te delen.5 De werkgever moet de ontslaggrond(en) en de onderliggende feiten volgens vaste rechtspraak zo gedetailleerd weergegeven dat de Betriebsrat zich zonder nader onderzoek een beeld kan vormen over de deugdelijkheid van de opzegging en kan beoordelen of het zinvol is bedenkingen tegen de opzegging ontslag te uiten of de opzegging te ‘widersprechen’ (zie hierover paragraaf 8.5.6).6 Daarbij geldt volgens het Bundesarbeitsgericht een subjectieve benadering.7

De werkgever moet alle gronden noemen die in zijn optiek dragend zijn voor het voornemen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer.8 Hij hoeft dus niet alle mogelijke ontslaggronden voor te dragen. Niet aan de Betriebsrat meegedeelde gronden, kunnen echter niet meer later ingebracht worden in een eventueel gerechtelijk ontslagproces.9

Naar opvatting van het Bundesarbeitsgericht is het aan de werkgever om te bewijzen dat de Anhörung van de Betriebsrat ordnungsgemäβ is geweest.10 Er geldt echter een gefaseerde bewijslast (abgestuften Darlegungslast).11 Allereerst is vereist dat de werknemer de ordnungsgemäβe Anhörung van de Betriebsrat in zijn algemeenheid betwist.12 Vervolgens is het dan aan de werkgever om overtuigend uiteen te zetten dat de Betriebsrat correct is gehoord. Eerst wanneer de werkgever dit is nagekomen, is het aan de werknemer om concreet aan te geven op welke punten hij de ordnungsgemäβe anhörung voor onjuist of onvolledig houdt.13 De werkgever kan vervolgens de door de werknemer betwiste feiten proberen te bewijzen.14

De plicht tot ordnungsgemäβe Anhörung van de Betriebsrat, zoals in de rechtspraak ontwikkeld, wordt door verschillende Duitse auteurs bekritiseerd. In het algemeen komt de kritiek erop neer dat de rechtspraak de eisen aan § 102 Abs. 1 BetrVG te veel heeft opgetrokken. Zij zijn dermate veel omvattend en moeilijk in te schatten, dat het ook tot een struikelblok kan leiden voor opzeggingen die uit materieel oogpunt zonder meer rechtvaardig zijn.15