8.5.1 Inleiding

Ingevolge § 102 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) moet een werkgever voorafgaand aan iedere opzegging de Betriebsrat (OR) raadplegen. Voorwaarde is wel dat een (rechtsgeldig gekozen en functionele) Betriebsrat in het bedrijf bestaat (zie hierover paragraaf 8.5.2).1 Doel van de raadplegingsprocedure is de Betriebsrat in staat te stellen om de uit zijn oogpunt eventuele bezwaren tegen de voorgenomen opzegging naar voren te brengen om daarmee de besluitvorming van de werkgever te kunnen beïnvloeden en zo te bereiken dat de werkgever in daarvoor in aanmerking komende gevallen afziet van de opzegging.2 De hoogste arbeidsrechter, het Bundesarbeitsgericht overwoog in 1983: ‘Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, daβ es erst gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt’.3

De plicht van de werkgever tot voorafgaande raadpleging van de Betriebsrat is onafhankelijk van de vraag of het Kündigungsschutzgesetz van toepassing is.4 Verder doet het er niet toe of de werkgever een ordentliche of een auβerordentliche Kündigung wil uitspreken. Voor iedere opzegging dient de Betriebsrat gehoord te worden.5

Een opzegging zonder de voorafgaande raadpleging van de Betriebsrat is nietig (unwirksam). De werknemer kan die nietigheid van de opzegging inroepen door binnen drie weken na de opzegging een klaagschrift (Klage) in te dienen bij het Arbeitsgericht.6 Hij dient daarvoor te bewijzen dat voorafgaande raadpleging van de Betriebsrat verplicht was (zie hierover paragraaf 8.5.2).7 Slaagt dit, dan is het vervolgens aan de werkgever om te bewijzen dat de Betriebsrat wel (correct) is gehoord (zie hierover paragraaf 8.5.4).8 Doet de werknemer niet tijdig een beroep op de nietigheid, dan wordt de opzegging ingevolge § 7 KSchG voor rechtsgeldig gehouden.

De regeling van § 102 Abs. 1 BetrVG wordt in de Duitse literatuur beschouwd als een bijzondere individuele preventieve ontslagbescherming.9 De regeling van § 102 BetrVG zorgt ervoor dat de werkgever al in de periode van besluitvorming over een voorgenomen opzegging wordt beperkt in zijn handelingsmogelijkheden. Hij wordt gedwongen om voorafgaand aan de opzegging rekenschap af te leggen over de motivering en de rechtvaardigheid van de opzegging, alsmede om kennis te nemen van de eventuele bezwaren tegen de voorgenomen opzegging door de Betriebsrat.10 Hoewel § 102 Abs. 1 BetrVG niet kan voorkomen dat de werkgever na het voltooien van de raadplegingsprocedure tot opzegging van de werknemer overgaat – het betreft slechts een advies11 – brengt de procedure volgens de Duitse literatuur wel degelijk een preventieve aanvulling op de individuele (repressieve) ontslagbescherming voor de werknemer in het kader van het KSchG. Het kennis nemen van de bezwaren van de Betriebsrat tegen een voorgenomen opzegging kan ertoe leiden dat de werkgever afziet van de opzegging.12 Het voorgaande verbonden met de strikte nietigheidssanctie op overtreding van § 102 Abs. 1 BetrVG en de Weiterbeschäftigungsanspruch van § 102 Abs. 5 BetrVG (zie hierover paragraaf 8.5.7) maakt de preventieve raadplegingsprocedure van de Betriebsrat volgens Duitse literatuur tot een niet te onderschatten uitbreiding van de individuele ontslagbescherming.13 Volgens Preis is de effectiviteit van de preventieve ontslagbescherming bovendien hoger dan de repressieve ontslagbescherming, aangezien de werkgever vóórdat hij zijn opzeggingsbevoegdheid kan uitoefenen aan dwingende barrières onderhevig is.14

Opvallend is dat voor zover mij bekend in de Duitse literatuur niet geklaagd wordt over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Betriebsrat. Is de procedure bij de Betriebsrat wel te beschouwen als een toetsing door een onafhankelijke en onpartijdige derde? Bestaan er tussen de Betriebsrat en de werkgever niet te nauwe banden om van onafhankelijkheid te kunnen spreken? Bij mij rijzen daaromtrent twijfels.15 Een verklaring voor de afwezigheid in de literatuur van kritiek op dit punt kan gelegen zijn in het feit dat de preventieve procedure bij de Betriebsrat slechts uitmondt in een advies aan de werkgever (zie hierover paragraaf 8.5.5). De procedure is niet beslissend voor het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen van de werkgever en werknemer in de zin van art. 6 EVRM.