8.5.6 Widerspruchsrecht

Heeft de Betriebsrat bedenkingen tegen de voorgenomen opzegging dan kan hij de ordentliche Kündigung op een vijftal limitatief in § 102 Abs. 3 BetrVG opgesomde gronden widersprechen.1 De eerste grond betreft de situatie dat de werkgever sociale gezichtspunten niet of niet toereikend in zijn afweging heeft betrokken. Deze grond ziet op de zogenoemde Sozialauswahl, het bepalen welke werknemer in een categorie van uitwisselbare functies voor ontslag in aanmerking komt indien een of meer arbeidsplaatsen binnen die categorie als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden komen te vervallen.2 De sociale gezichtspunten betreffen de duur van de dienstbetrekking, de leeftijd, eventuele onderhoudsplichten en zware handicaps van de betreffende werknemer.3 De tweede grond waarop de Betriebsrat een voorgenomen opzegging kan tegenspreken betreft het indruisen van de opzegging tegen een selectieregeling (Richtlinie) op basis van § 95 BetrVG. Een dergelijke Richtlinie ziet eveneens op de vraag wie van de werknemers voor ontslag in aanmerking komt indien binnen een categorie van uitwisselbare functies een of meer functies vervallen, echter in tegenstelling tot de 'Sozialauswahl' komen de werkgever en de Betriebsrat in een Richtlinie vrijwillig bepaalde selectiecriteria overeen die de werkgever in acht moet nemen bij een bedrijfseconomische opzegging.4 De derde tot en met vijfde widerspruchsgronden spreken meer voor zich en betreffen achtereenvolgens (iii) het geval dat er mogelijkheden zijn om de betreffende werknemer in een andere functie binnen of in een andere vestiging van de onderneming te werk te stellen,5 (iv) dat de werknemer na omscholing of het volgen van cursussen – die in redelijkheid van de werkgever te vergen zijn – weer inzetbaar is, en/of (v) dat voortzetting van de dienstbetrekking onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden mogelijk is en de werknemer daarmee instemt.6

Duidelijk is dat het widerspruchsrecht van de Betriebsrat het meest om het lijf heeft bij een voorgenomen bedrijfseconomische opzegging. Zo komen de eerste twee gronden alleen in aanmerking bij een bedrijfseconomische opzegging. Alleen bij die opzeggingen komt een Sozialauswahl voor. De derde tot en met vijfde grond – mogelijke verder tewerkstelling van de werknemer – kunnen ook van toepassing zijn bij een persoons- of gedragsgebonden opzegging, maar ook bij die gronden staat de bedrijfseconomische opzegging op de voorgrond.7

De Widerspruch moet schriftelijk aan de werkgever meegedeeld worden.8 Niet voldoende is het enkele noemen van de Widerspruchsgrond. De Betriebsrat moet ook verklaren waarom een bepaalde grond of gronden zich voordoen.9

Het widersprechen door de Betriebsrat brengt niet mee dat de werkgever niet tot opzegging kan overgaan. Hij moet echter wel ingevolge § 102 Abs. 4 BetrVG een afschrift van het advies van de Betriebsrat aan de werknemer doen toekomen bij de opzegging.10 Omstreden is wat het rechtsgevolg is van het overtreden van laatstgenoemde verplichting. Het Bundesarbeitsgericht heeft zich daarover tot op heden nog niet uitgelaten. Enerzijds wordt verdedigd dat overtreding van § 102 Abs. 4 BetrVG geen nietigheid van de opzegging meebrengt, maar slechts kan leiden tot schadeplichtigheid van de werkgever.11 Anderzijds wordt verdedigd dat de sanctie op overtreding de nietigheid van de opzegging is.12 Deze auteurs gaan ervan uit dat het enkele sanctioneren met schadevergoedingsaanspraken geen recht doet aan de norm die gediend wordt door § 102 Abs. 4 BetrVG, namelijk het voor de werkgever bemoeilijken om de opzegging ondanks Widerspruch plaats te doen vinden.13