Einde inhoudsopgave
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.17.4
5.17.4 De 10%-regeling bij de inbound fusie
mr. H.J.M.M. van Boxel, datum 11-05-2011
- Datum
11-05-2011
- Auteur
mr. H.J.M.M. van Boxel
- JCDI
JCDI:ADS435717:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Lid 1 vangt als volgt aan: 'Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap is naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte is'.
Art. 4 lid 2 Richtlijn GOF.
Vgl. ook § 5.17.2. Daar gaat het om een bijbetaling krachtens de ruilverhouding door een vennootschap in een lidstaat die een hoger percentage kent dan de 10%-eis. De titel is daar wel degelijk een betaling krachtens de ruilverhouding en niet krachtens de uittreedregeling.
Artikel 333h is uitdrukkelijk geschreven voor gevallen van een outbound fusie.
Dit blijkt uit de tekst van het artikel.1 De regeling is gebaseerd op de Richtlijn GOF.2 Bij een inbound fusie kunnen buitenlandse vennootschappen betrokken zijn, afkomstig uit een lidstaat waar ook een regeling ter bescherming van minderheidsaandeelhouders is getroffen. Artikel 333h geldt dan niet.
In een situatie waarin:
het recht van een lidstaat van een verdwijnende vennootschap een beschermingsregeling voor minderheidsaandeelhouders kent; en
in het pre fusie traject wordt overeengekomen/besloten dat de verkrijgende vennootschap (in casu de Nederlandse vennootschap) de schadeloosstelling zal afwerken,
is in feite sprake van een gedeeltelijke cash out merger.
Staat bij een inbound fusie de tekst van artikel 325 lid 2 nu in de weg aan de uitvoering van een mogelijke beschermingsmaatregel die een lidstaat ten behoeve van de minderheidsaandeelhouders bij een grensoverschrijdende fusie heeft opgenomen? Ik meen van niet. Zoals gemeld in § 5.17.2 ziet de 10%-grens van artikel 325 lid 2 op betalingen krachtens de ruilverhouding. De regeling ziet niet op betalingen krachtens een regeling ter bescherming van de positie van de minderheidsaandeelhouders in een verdwijnende buitenlandse vennootschap.
De betrokken notaris zal nota moeten nemen van de titel die ten grondslag ligt aan betalingen en daarbij het onderscheid moeten maken tussen de twee genoemde titels.3