6.2.1.3 Discussie en kritiek: over verkiezingsafspraken en kroongetuigen

Toch is de principiële keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer niet onomstreden. Sommige auteurs hebben voor een nuancering daarvan gepleit in politiek gevoelige geschillen. Daartoe behoren in ieder geval Bovend’Eert en Bergkamp.1 Zoals eerder is opgemerkt, speelt het Urgenda-vonnis van de Haagse rechtbank voor beide auteurs daarbij een belangrijke rol. Volgens Bovend’Eert en Bergkamp raakte Urgenda aan het door de regering en het parlement vast te stellen klimaatbeleid, en daarmee aan zo fundamenteel politieke vragen, dat de rechter zich onbevoegd had moeten verklaren. Bovend’Eert erkent dat dit standpunt wringt met de principiële keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer. Volgens hem zijn er echter goede redenen voor een nuancering of uitzondering:

Ter ondersteuning van zijn pleidooi voor een nuancering van de principiële keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer verwijst Bovend’Eert naar latere rechtspraak, in het bijzonder het arrest Verkiezingsafspraak Elsloo uit 1971.3 Dit arrest gaat over een tussen kandidaten van een politieke partij gemaakte afspraak voorafgaand aan de gemeenteraadsverkiezingen van 1970 in de gemeente Elsloo. Op grond van deze afspraak zou een kandidaat hoger op de kieslijst zijn benoeming niet aanvaarden, en dus geen plaats nemen in de gemeenteraad, indien een andere kandidaat lager op de lijst bij de verkiezingen meer stemmen had behaald. Deze situatie deed zich voor. Nadat een van de kandidaten hoger op de lijst, in strijd met de gemaakte afspraak, zijn benoeming toch had aanvaard, startten de andere kandidaten op de lijst een rechterlijke procedure. Daarin vorderden zij nakoming van de gemaakte afspraak.

De Hoge Raad verklaarde zich onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen. Daaraan legde hij ten grondslag dat uit de afspraak tussen de kandidaten geen burgerlijk recht of schuldvordering voortvloeide, en dat de betrokken kandidaten die de procedure aanhangig hadden gemaakt een dergelijk recht ook niet hadden gesteld. Onder verwijzing naar artikel 2 Wet RO (oud), waarin de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op eenzelfde manier was omschreven als thans in artikel 112 lid 1 Gw, overwoog de Hoge Raad:

Dit oordeel is lastig te verenigen met de door de Hoge Raad aanvaarde objectum litis-leer en is in de literatuur daarom sterk bekritiseerd. Sommige auteurs hebben betoogd dat dit oordeel moet worden toegeschreven aan de insteek van de vordering. Meer in het bijzonder menen zij dat eisers in deze zaak niet een concreet beroep op een, aan het burgerlijk recht te ontlenen, subjectief recht hadden gedaan. De uitkomst zou volgens deze auteurs anders zijn geweest indien eisers uitdrukkelijk een beroep hadden gedaan op het eigendomsrecht, het mislopen van financiële vergoedingen voor raadsleden, of onrechtmatige daad.5

Andere auteurs hebben hier terecht vraagtekens bij geplaatst.6 Daartoe hebben zij erop gewezen dat eisers aan hun vordering een schending van een gemaakte afspraak ten grondslag hadden gelegd en nakoming daarvan vorderden. Volgens deze auteurs valt moeilijk in te zien waarom een beroep op het eigendomsrecht of onrechtmatige daad wel, maar een beroep op wanprestatie de rechter niet bevoegd zou maken. Indachtig de hiervoor besproken strekking van de objectum litis-leer zou met het betoog dat een afspraak is geschonden de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zijn gegeven.

Bovend’Eert schrijft dat Verkiezingsafspraak Elsloo dan ook veeleer moet worden gezien als een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel. Volgens hem heeft de Hoge Raad daarin impliciet kenbaar gemaakt dat de burgerlijke rechter zich niet moet uitspreken over ‘verkiezingsgeschillen’.7 Bovend’Eert is van mening dat daarvoor goede redenen bestaan. Daarmee sluit hij zich aan bij het eerdere pleidooi van Leyten voor een nuancering van de objectum litis-leer. Onder verwijzing naar de Amerikaanse political questiondoctrine en de zaak Baker v. Carr heeft ook Leyten betoogd dat de rechter zich met een onbevoegdverklaring soms afzijdig zou moeten houden. Meer in het bijzonder zou de rechter dat volgens Leyten moeten doen in geschillen over politiek en maatschappelijk omstreden kwesties waarin geen duidelijke, rechtens relevante richtlijnen voorhanden zijn.8

Ik aarzel of aan het oordeel van de Hoge Raad in Verkiezingsafspraak Elsloo een zojuist bedoelde bredere strekking kan worden toegekend. Aangenomen mag worden dat de Hoge Raad, indien hij daadwerkelijk zou hebben beoogd de objectum litis-leer te nuanceren, dit uitdrukkelijk en gemotiveerd zou hebben gedaan. Daar komt bij dat de Hoge Raad nadien nimmer voor eenzelfde benadering heeft gekozen. Verkiezingsafspraak Elsloo is daarmee de enige uitzondering op de keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer en kan daarom mijns inziens moeilijk als geldend recht worden beschouwd.9

Een opvallend arrest in dit verband is het bijna twee decennia later gewezen arrest Arubaanse verkiezingsafspraak.10 Net als in Verkiezingsafspraak Elsloo ging het daarin om een afspraak tussen kandidaten namens een politieke partij. De afspraak hield in dat de personen die namens deze partij zitting zouden nemen in het vertegenwoordigende lichaam van Aruba hun zetel ter beschikking zouden stellen bij opzegging van hun lidmaatschap. Drie kandidaten braken echter hun woord. Twee zittende leden zegden hun lidmaatschap op, maar weigerden hun zetel aan de partij ter beschikking te stellen. Een derde kandidaat op de kieslijst gaf aan dat hij, ondanks het opzeggen van zijn lidmaatschap, een vrijkomende zetel toch zou innemen.

De politieke partij daagde daarop de kandidaten voor de rechter en vorderde nakoming van de afspraak. De Hoge Raad ging daar niet in mee. Ten aanzien van de twee zittende leden die weigerden hun zetel op te geven, onderschreef hij het oordeel van het gerechtshof dat de overeenkomst nietig was wegens strijd met het beginsel van het vrije mandaat:

Ten aanzien tot de derde kandidaat op de kieslijst die had aangegeven ondanks de opzegging van zijn lidmaatschap een vrijkomende zetel te aanvaarden, overwoog de Hoge Raad dat bij overeenkomst niet kon worden afgeweken van Arubaanse kieswetgeving waarin was geregeld aan wie een vrijkomende zetel zou toekomen. De strijdigheid met deze wetgeving maakte de bedoelde overeenkomst ook in zoverre nietig.12

Het door de Hoge Raad genoemde beginsel van het vrije mandaat hangt nauw samen met het zogenoemde lastverbod. Dit verbod is voor Kamerleden neergelegd in artikel 67 lid 3 Gw.13 Op grond daarvan geldt dat volksvertegenwoordigers stemmen zonder last. In de kern komen het vrije mandaat en het lastverbod erop neer dat volksvertegenwoordigers juridisch volledig onafhankelijk zijn. Een volksvertegenwoordiger kan daarom geen rechtens bindende instructies krijgen over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent. Evenmin kan een volksvertegenwoordiger worden gedwongen afstand te doen van zijn zetel.14

Voor dit onderzoek is het meest interessant dat de Hoge Raad zich in dit geval echter niet onbevoegd verklaarde, zoals hij in Verkiezingsafspraak Elsloo had gedaan. Dit is vooral opvallend omdat het in essentie ging om een vergelijkbaar geschil met eenzelfde vordering. Kennelijk was de betrokkenheid van politieke rechten van burgers in dit geval geen reden voor een onbevoegdverklaring. Een belangrijk verschil is echter dat de rechterlijke bevoegdheid in cassatie niet uitdrukkelijk aan de orde was gesteld. In de literatuur is opgemerkt dat het, bij gebreke van een cassatiemiddel met die strekking, voor de Hoge Raad niet mogelijk was om zich ambtshalve over de bevoegdheid uit te laten.15 Ook Bovend’Eert heeft hierop gewezen.16

Daar staat echter tegenover dat lagere rechters het door de Hoge Raad in Arubaanse verkiezingsafspraak gegeven oordeel ook in latere zaken hebben toegepast, waaronder in zaken over de door politieke partijen soms verplicht voorgeschreven afdracht van financiële vergoedingen die volksvertegenwoordigers ontvangen. Lagers rechters hebben deze afdracht in strijd met het vrije mandaat geacht.17 Daarbij gingen zij steeds uit van hun bevoegdheid.18 Mij is niet gebleken dat de rechterlijke bevoegdheid in deze of in vergelijkbare geschillen uitdrukkelijk ter discussie is gesteld. Dit duidt naar mijn mening op een in de rechtspraktijk breed gedeelde gedachte dat de rechterlijke bevoegdheid zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd, en daarmee een brede acceptatie van de principiële keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer.

Ook het Mink K.-arrest verdient op deze plaats bespreking.19 Dit arrest gaat over een tussen de Staat en een crimineel gesloten overeenkomst. Op grond van deze overeenkomst zou de betrokken crimineel informatie verstrekken in ruil voor strafvermindering en absolute en volledige geheimhouding over de inhoud van de overeenkomst. Nadat het bestaan van de overeenkomst met de Staat toch in de openbaarheid was gekomen, vreesde de crimineel dat nog meer informatie over de met de Staat gemaakte afspraken bekend zou worden. Dit zou volgens de crimineel ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor zijn veiligheid. Daarom daagde hij de Staat voor de rechter en vorderde hij een verbod aan de verantwoordelijke minister om tegenover derden op enigerlei wijze mededeling te doen over de inhoud van de overeenkomst en de op basis daarvan verstrekte informatie.

De politieke gevoeligheid van deze zaak kan moeilijk worden overschat. De meest voor de hand liggende manier waarop informatie over de inhoud van de overeenkomst en de op basis daarvan verstrekte informatie in de openbaarheid kon komen, was naar aanleiding van vragen vanuit het parlement. Daarmee raakte het geschil direct aan de verhouding tussen de verantwoordelijke minister en het parlement. Artikel 68 Gw bepaalt daarover:

Hieruit volgt dat de minister op verzoek van een of meer leden van de Eerste of Tweede Kamer alle gevraagde inlichtingen verschaft, tenzij openbaarmaking daarvan in strijd zou komen met het belang van de Staat.20

De politieke gevoeligheid was ook in Mink K. geen reden om de bevoegdheid van de rechter in twijfel trekken. Sterker nog: zonder in te gaan op de bevoegdheid, wijdde de Hoge Raad uitvoerige beschouwingen aan de inlichtingenplicht voor de minister. Daarbij stelde hij voorop dat deze plicht voortvloeit uit de ministeriële verantwoordelijkheid en verband houdt met de vertrouwensregel. De weigering van de minister om inlichtingen te verschaffen, zou voor het parlement reden kunnen zijn om het vertrouwen in een minister op te zeggen en zou dan leiden tot diens aftreden. Volgens de Hoge Raad zijn de inlichtingenplicht van de minister en het daartegenover staande recht van het parlement om inlichtingen te vragen dan ook van wezenlijk belang voor de parlementaire democratie.21

Uiteindelijk zou de Hoge Raad de betrokken crimineel deels tegemoetkomen door te bepalen dat de minister eerst tot informatieverstrekking mocht overgaan indien de betrokken informant daarvoor toestemming had verleend, dan wel nadat hij van het voornemen daartoe tijdig op de hoogte was gesteld. Dit zou de crimineel de mogelijkheid bieden om in dat geval aanvullende rechtsbescherming te vragen. Een rechterlijk bevel dat de minister op voorhand het belang van de crimineel bij geheimhouding moest laten prevaleren, en daarom een beroep op zijn verschoningsrecht moest doen, ging volgens de Hoge Raad echter te ver.22

In zijn noot bij het Mink K.-arrest heeft Zwart de bevoegdheid van de rechter onder verwijzing naar artikel 112 Gw en de Amerikaanse political questiondoctrine uitdrukkelijk ter discussie gesteld. Volgens Zwart spelen bij de afweging om de gevraagde inlichtingen al dan niet te verstrekken politieke motieven een doorslaggevende rol. De oppositie zal proberen door het stellen van vragen de betrokken minister in een hoek te drijven, terwijl de minister met zijn antwoorden zal trachten daarvoor zo min mogelijk munitie te leveren. Of de minister een beroep op de verschoningsgrond zal doen, wordt dan ook veeleer door politieke en niet zozeer door juridische factoren bepaald. Volgens Zwart lag een onbevoegdverklaring daarom voor de hand:

Net als Bovend’Eert en Leyten pleitte Zwart hiermee voor een nuancering van de principiële keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer.24 Op grond van die leer bestond er echter ook in Mink K. geen aanleiding voor een onbevoegdverklaring, nu in wezen werd gevraagd om nakoming van een overeenkomst. Dat het geschil bij uitstek raakte aan de verhouding tussen regering en parlement, en hun functioneren, maakte dit niet anders.25 En wederom gold ook hier dat de bevoegdheid door partijen niet uitdrukkelijk ter discussie was gesteld.