5.3.3.3 De wettelijke bevoegdheid als algemene normatieve grens bij bezwarende besluiten

281. Het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid verklaart volgens mij waarom het overheidslichaam zich bij ongeldige bezwarende besluiten soms succesvol op het standpunt kan stellen dat het dezelfde schade zou hebben veroorzaakt met het hypothetisch alternatief besluit. Het overheidslichaam stelt dan volgens mij vanuit civielrechtelijk perspectief dat voor het daadwerkelijk genomen besluit voldaan is aan de eisen van de wettelijke bevoegdheid. De daardoor veroorzaakte schade komt om die reden niet voor vergoeding in aanmerking. Die schade is namelijk rechtmatig veroorzaakt. Dit geldt zowel bij rechtsinbreukmakende besluiten als bij het nemen van een bezwarend besluit in strijd met een publiekrechtelijke norm. Deze benadering sluit aan bij de algemene notie dat het bestuursorgaan een besluit soms wel op geldige gronden zou hebben kunnen nemen en ook zou hebben genomen. Ik licht dat toe.

282. Bij rechtsinbreukmakende besluiten is de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond voor het schadeveroorzakende gedrag al breed geaccepteerd: het nemen van een onteigeningsbesluit is een (in enge zin) onrechtmatige rechtsinbreuk, maar daarvoor bestaat bij een geldig onteigeningsbesluit een wettelijke bevoegdheid en dus een rechtvaardigingsgrond (zie hiervoor §5.3.3.2). De daardoor ontstane schade is daarom rechtmatig veroorzaakt.

283. Het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid kan volgens mij ook toegepast worden bij bezwarende besluiten die strijden met een publiekrechtelijke norm. Het nemen van een bezwarend besluit kan vanuit civielrechtelijk perspectief gerechtvaardigd zijn als dat gedrag materieel voldoet aan de eisen die de wet daaraan in de gegeven omstandigheden stelt. Daaraan doet volgens mij vanuit civielrechtelijk perspectief niet af dat het besluit wegens strijd met een bestuursrechtelijke norm in bestuursrechtelijke zin ongeldig is. Het bestuursrecht controleert namelijk enkel op de geldigheid van het genomen besluit. Kenmerkend voor het bestuursrecht is echter dat zo’n besluit ondanks de vernietiging vaak alsnog op geldige gronden genomen zou kunnen worden en zou worden genomen. Het algemene civiele recht onderkent dat evenzeer met de rechtvaardigingsgrond van de wettelijke bevoegdheid.

284. De inbedding in de eerste drie vereisten, verbindendheid, toepasselijkheid en strekking, is volgens mij tamelijk eenvoudig. Als de wet en de gegeven omstandigheden op zichzelf een voldoende grondslag bieden voor het genomen bezwarende besluit, is aan die eisen voldaan. Stel: de burgemeester legt een last onder dwangsom op wegens overschrijding van een bouwwerk van de zuidelijke bestemmingsgrens. Op zichzelf is het opleggen van de last onder dwangsom in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd. Immers, de wet biedt daarvoor de grondslag en de feiten rechtvaardigen de oplegging ervan. Het genomen besluit is echter ongeldig, omdat het college van B&W tot het opleggen van de dwangsom bevoegd is. Het besluit is dus in enge zin onrechtmatig wegens strijd met het legaliteitsbeginsel (§5.3.2.3).

285. Op het eerste gezicht staat de nalevingseis in bovenstaand casustype aan het beroep op de wettelijke bevoegdheid in de weg. De eis dat de last door het college moet worden opgelegd is immers niet nageleefd. De nalevingseis hoeft volgens mij echter niet zo streng opgevat te worden. De nalevingseis wil namelijk garanderen dat aan de wettelijke eisen die het schadeveroorzakende gedrag rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden materieel is voldaan. Daarom mag volgens mij binnen de nalevingseis worden getoetst wat de materiële uitkomst in de gegeven omstandigheden zou zijn geweest bij naleving van de gestelde wettelijke voorwaarden.

Daarvoor spreekt verder dat volgens de parlementaire geschiedenis en de Hoge Raad ook ruimte bestaat voor aanvaarding van niet in de wet genoemde rechtvaardigingsgronden.1 De civielrechtelijke rechtvaardigingsgronden zijn dus niet vastomlijnd. Het is een ‘open’ systeem. Dat biedt volgens mij ook ruimte om de nalevingseis in de door mij voorgestelde zin iets op te rekken.2 Het op de materiële uitkomst gerichte karakter van het vereiste en het feit dat de bestuursrechter als uitgangspunt enkel de geldigheid van het genomen besluit kan toetsen – en dus niet of hetzelfde besluit op geldige gronden genomen kon worden – vormen volgens mij een voldoende rechtvaardiging om aan te sluiten bij de materiële uitkomst van de nalevingseis. We zagen eerder dat de Hoge Raad deze constructie ook accepteert bij burgers die handelen op basis van nog niet daadwerkelijk verleende vergunningen. Ook als de vergunning nog niet daadwerkelijk is verleend – en in zoverre de wettelijke eisen dus nog niet zijn nageleefd – kan het gedrag gerechtvaardigd zijn (§5.3.3.2) Daarom staat de nalevingseis volgens mij toe ter rechtvaardiging van het genomen besluit na te gaan of het college van B&W ook tot het opleggen van een last onder dwangsom zou zijn overgegaan.3

De stelplicht en bewijslast rusten ex art. 150 Rv op het overheidslichaam, nu het een (bevrijdend) beroep op een rechtvaardigingsgrond betreft. Hoofdstuk 6 gaat op deze bewijsrechtelijke aspecten verder in.

286. De gedachte zou kunnen ontstaan dat het civiele recht in deze systematiek een ongeldig en vervolgens in bezwaar ingetrokken of herroepen dan wel door de bestuursrechter vernietigd besluit via een rechtvaardigingsgrond toch materieel in stand houdt. Dat is volgens mij niet het geval. Het leerstuk toetst enkel of het nemen van het ongeldige besluit gerechtvaardigd is en de schade als gevolg van (het nalaten bij) het nemen daarvan daarom rechtmatig is veroorzaakt. Zodra een bezwarend besluit is ingetrokken/herroepen/geschorst of vernietigd, ontstaat daardoor geen verdere schade meer. Nadat bijvoorbeeld een bouwverbod is herroepen of vernietigd, staat het de burger weer vrij om te bouwen. Hij lijdt dan dus geen verdere schade door het verbod. Het kan wel voorkomen dat zich ná de herroeping of vernietiging nog schade manifesteert als gevolg van het opleggen van het verbod. Zo kan een vertraging in de bouw vanwege het bouwverbod zich ook daarna nog manifesteren. Die schade is dan het gevolg van het nemen van het ongeldige verbod. Het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid toetst dus enkel of voor het nemen van het ongeldige besluit en de daardoor veroorzaakte schade een civielrechtelijke rechtvaardigingsgrond bestaat.

287. Er ontstaan vraagstukken als de wettelijke bevoegdheid afhankelijk is van het gebruik van beslissingsruimte of toestemming van derden. Verder ontstaan er vraagstukken als een ongerechtvaardigd besluit in de verlengde besluitvorming alsnog wordt gevolgd door een geldig besluit. Ten slotte kan de wettelijke bevoegdheid soms slechts een deel van het genomen besluit rechtvaardigen. Deze vraagstukken lossen zich volgens mij op conform het algemene civiele recht. Ik licht dat in de volgende paragrafen toe.