5.3.2 De rol van de paritas creditorum

In het kader van de opheffing bij gebrek aan baten moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat er in het geheel geen actief voorhanden is en de situatie dat er wel actief ter verdeling beschikbaar is. Indien er in het geheel geen sprake is van een boedel die financiële middelen bevat, is een verdeling onder de schuldeisers überhaupt niet aan de orde. In dat geval komt dan ook geen betekenis toe aan de in artikel 3:277 BW neergelegde paritas creditorum.

In het geval er wel actief voorhanden is, dient een verdeling onder de boedelschuldeisers plaats te vinden.1 In hoofdstuk 3 is reeds toegelicht dat de boedelschulden moeten worden beschouwd als kosten van executie in de zin van artikel 3:277 BW. Pas na voldoening van deze kosten komt een verdeling tussen de overige schuldeisers aan de orde. Zo bezien lijkt in een dergelijke situatie geen betekenis toe te komen aan de in artikel 3:277 BW neergelegde paritas creditorum. De concurrente schuldeisers ontvangen immers geen betaling. Aan de in artikel 3:277 BW neergelegde paritas creditorum kan in een dergelijke situatie desalniettemin betekenis toekomen. Deze stelling wordt hierna verder uitgewerkt.

Een verdeling onder de boedelschuldeisers in het geval van een negatieve boedel kan in theorie op verschillende wijzen plaatsvinden. In de literatuur zijn hierover in het verleden de volgende twee opvattingen naar voren gekomen:

De discussie in de literatuur scharnierde derhalve om de vraag of art. 1178 e.v. BW van toepassing was (de paritas creditorum geldt, tenzij er sprake was van door de wet erkende redenen van voorrang) dan wel of de gewone burgerrechtelijke regels niet van toepassing waren en het actief ponds-pondsgewijs verdeeld moest worden.

In het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger4 heeft de Hoge Raad gekozen voor de eerste benadering en uitgemaakt dat indien het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van iedere schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang.5

Artikel 3:277 BW is dus (naar analogie) ook van toepassing in het kader van de afwikkeling van een negatieve boedel. Dat betekent dat eerst de boedelschulden moeten worden voldaan die zich laten kwalificeren als kosten van executie en vereffening (waartoe volgens de Hoge Raad in ieder geval het salaris en de verschotten van de curator behoren).6 Uit de resterende netto-opbrengst dienen vervolgens de preferente boedelschulden te worden voldaan. Resteert er dan nog actief, dan is de regel van de paritas creditorum van toepassing. Alsdan moet het resterende actief ponds-pondsgewijze (dus naar rato van de omvang van ieders vordering) worden verdeeld onder de concurrente boedelschuldeisers.7 Concurrente boedelschuldeisers in het kader van een faillissement dat wordt opgeheven bij gebrek aan baten, hebben hierdoor een vergelijkbare positie als concurrente schuldeisers in het kader van een faillissement dat wordt afgewikkeld doordat de slotuitdelingslijst verbindend wordt (zie hierna onder 5.5: “uitdelingsprocedure na verificatievergadering” ).

Zoals hiervoor besproken geeft de Hoge Raad aan dat de boedelschulden “in beginsel” naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan. De verdelingsregel van de paritas creditorum geldt dus niet zonder meer. Hierna wordt ingegaan op een situatie waarin sprake is van een uitzondering op de regel dat boedelschulden, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang, pro rata worden betaald.

Indien tijdens faillissement aan de boedel onverschuldigd wordt betaald, is er in beginsel sprake van een concurrente boedelvordering.8 Een dergelijke vordering zou derhalve betaald moeten worden overeenkomstig de paritas creditorum. De Hoge Raad heeft echter uitgemaakt dat in het geval van een kennelijk onverschuldigde betaling na faillissementsdatum, de curator verplicht is om – nadat hij het onverschuldigd betaalde heeft ontvangen en heeft geconstateerd dat hier sprake is van een onmiskenbare vergissing – uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen aan degene die onverschuldigd heeft betaald. De aard van deze verplichting brengt mee dat de curator haar zo spoedig mogelijk behoort na te komen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren. Ook brengt de aard van de verplichting mee dat de curator te dier zake geen bijdrage in de algemene faillissementskosten mag verlangen en slechts de redelijke kosten in mindering mag brengen die als gevolg van de vergissing en het nakomen van bedoelde verplichting mochten zijn veroorzaakt. 9 In dat geval geldt dus een uitzondering op de paritas creditorum. Er is sprake van een superpreferente schuld die direct moet worden voldaan door de curator.

Deze door de Hoge Raad gecreëerde uitzondering op de paritas creditorum (in het geval er per vergissing door een derde een bedrag is betaald) lijkt eenmalig te zijn en lijkt zich ook niet te lenen voor analoge toepassing op vergelijkbare situaties.10

De conclusie is dat de paritas creditorum in beginsel naar analogie van toepassing is in het kader van de afwikkeling van een faillissement bij gebrek aan baten, mits er enerzijds wel baten aanwezig zijn om te verdelen onder de concurrente boedelschuldeisers, maar anderzijds die baten niet toereikend zijn om de concurrente boedelschuldeisers volledig te voldoen.