3.4.3.3 Gevallen waarin wel een inmenging wordt aangenomen

In de gepubliceerde jurisprudentie is het tot op heden niet voorgekomen dat de Nederlandse rechter heeft aangenomen dat sprake is van een inmenging zoals bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. Het EHRM heeft dit in drie arresten echter wel aangenomen. In de casus die ten grondslag ligt aan het arrest van het EHRM van 1993 wordt een man door de latere verdachte benaderd om iemand anders te vermoorden.1 De man deelt deze informatie met een Franse politieagent en biedt aan de latere verdachte te bellen en in te gaan op haar aanbod. De agent stemt hierin toe en stelt zijn kamer, telefoon en taperecorder ter beschikking om dit gesprek mogelijk te maken en op te nemen. Het EHRM overweegt dat de agent een essentiële bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van het telefoongesprek en het opnemen ervan. Er kan daarom in de zienswijze van het EHRM worden gesproken van een inmenging zoals bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. Nu voor bedoelde inmenging in het Franse recht geen wettelijke basis bestaat, neemt het EHRM een schending van het eerste lid van art. 8 lid 1 EVRM aan.

In het tweede arrest van het EHRM wordt anders geoordeeld dan de Hoge Raad in dezelfde zaak deed.2 Het betreft de zaak waarin de politie opnameapparatuur uitleent aan een vrouw om haar in staat te stellen telefoongesprekken op te nemen van een haar (telefonisch) seksueel lastigvallende advocaat. De Hoge Raad oordeelt dat de politie niet zodanig sturend is opgetreden, dat sprake is geweest van inmenging van enige overheid zoals bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM. De Hoge Raad plaatst de rol van de politie meer in de sfeer van de (toelaatbare) hulpverlening aan een burger. Het EHRM overweegt echter dat de politie in het afluisteren en opnemen van de telefoongesprekken een dermate essentiële rol heeft gespeeld, dat sprake is van de bedoelde inmenging. Nu deze inbreuk op het recht op privacy geen wettelijke basis heeft, is sprake van een schending van het eerste lid van art. 8 EVRM. Overigens leidt een op art. 457 lid 1 onder 3 Sv gestoeld herzieningsverzoek vervolgens niet tot het niet-ontvankelijk verklaren van het OM. De Hoge Raad volstaat met strafvermindering.3

De tweede Nederlandse zaak waarover het EHRM oordeelt, betreft de strafzaak tegen een oud-runner van het CIE. Deze runner is onder andere veroordeeld voor het afleggen van meinedige verklaringen ten overstaan van de Commissie Van Traa.4 In casu wordt gedurende een onderzoek van de rijksrecherche naar het functioneren van de CIE Kennemerland contact gelegd met een informant. Deze informant legt belastende verklaringen af over de runner. De rijksrecherche gelooft de informant echter niet. Hij vraagt daarom om technische bijstand en apparatuur om (telefoon)gesprekken met de runner op te nemen. Voor één gesprek worden door de rijksrecherche specifieke instructie aan de informant gegeven om een bekentenis van de runner te krijgen over het geld dat aan de informant is uitbetaald. Op basis van de bevindingen van de rijksrecherche, concludeert de Commissie Van Traa later dat de runner meinedig heeft verklaard en doet hiervan aangifte. Het EHRM overweegt dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM nu de apparatuur door de overheid is verschaft en in één geval specifieke instructies zijn gegeven. Overigens leidt wederom een nadien ingediend herzieningsverzoek tot strafvermindering.5 De Hoge Raad overweegt dat het feit dat het EHRM de opgenomen gesprekken in strijd met art. 8 EVRM heeft geoordeeld, niet zonder meer maakt dat de inhoud van die gesprekken niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hierbij speelt voor de Hoge Raad kennelijk ook een rol dat het bewijsmiddel in het geheel van de bewijsmotivering van ondergeschikte betekenis is.

Uit de gepubliceerde jurisprudentie volgt aldus dat het inmengingscriterium een rol speelt in de context van art. 8 EVRM. In dit kader legt het EHRM een strengere maatstaf aan dan de Hoge Raad waar het gaat om een toegestane sturing of bemoeienis door de politie en het OM. Waar de Hoge Raad nog wel enige sturing of bemoeienis (in de vorm van het geven van adviezen of het verlenen van (technische) ondersteuning) accepteert, spreekt het EHRM al van een onacceptabele inmenging die een inbreuk op het eerste lid van art. 8 EVRM meebrengt. Wordt een dergelijke inbreuk aangenomen, dan laat de Hoge Raad dit in een nadien gevolgde herzieningsprocedure maar zeer beperkt ten voordele van de verdachte doorwerken. Volstaan wordt met strafvermindering.

Onbeantwoord is nog gebleven de vraag naar de eventuele strijd met art. 6 EVRM die kan ontstaan op het moment dat politie en OM gebruikmaken van informatie die door een opsporende burger is verzameld op een manier die op gespannen voet staat met dit artikel. Het arrest van het EHRM in de zaak Ramanauskas is op dit punt van groot belang.6 In casu wordt een openbaar aanklager door twee opsporende burgers, waarvan er één een niet in functie zijnde agent van een anticorruptie-eenheid is, geïnstigeerd om vrijspraak van een persoon te bewerkstelligen in ruil voor steekpenningen. De agent licht eerst na deze op eigen initiatief uitgevoerde operatie zijn werkgever in. Het EHRM overweegt dat de staat verantwoordelijk is voor de instigatie door deze twee opsporende burgers. Voorts overweegt het EHRM dat niet kan worden toegestaan dat de van toepassing zijnde principes worden omzeild door de privatisering van uitlokking. De autoriteiten blijven verantwoordelijk voor de eigenhandige informatieverzameling door deze opsporende burgers. In dit geheel hecht het EHRM ook waarde aan het gegeven dat de start van deze operatie plaatsvindt buiten de juridische kaders en zonder rechterlijk toezicht. Het EHRM lijkt hiermee aan te geven dat in het geval dat art. 6 EVRM wordt geschonden, zoals in casu door het handelen in strijd met het instigatieverbod, de staat hiervoor verantwoordelijk ofwel aansprakelijk is ook al is het niet de overheid, oftewel politie en OM, die een inbreuk maakt op dit artikel. Het inmengingscriterium lijkt geen rol te spelen in het oordeel over de aansprakelijkheid.

Opgetekend zou kunnen worden dat de aan deze zaak ten grondslag liggende casus specifiek is, waardoor het niet geheel zeker is of hieraan dit soort verregaande conclusies kunnen worden verbonden. Niettemin lijkt het trekken van dit soort conclusies gerechtvaardigd als wordt gekeken naar uitspraken van het EHRM en de Hoge Raad, op het vlak van de verantwoordelijkheid van een staat voor verdragschendende handelingen van of onrechtmatige informatievergaring door een andere staat. Kort gezegd lijkt de redenering dan erop neer te komen dat een staat zich in een dergelijk geval schuldig kan maken aan een schending van art. 6 EVRM ook al heeft het de gewraakte handelingen niet zelf begaan.7 Deze lijn is ook zichtbaar in één van de arresten van de Hoge Raad in de Goudsnip-zaak.8 In die zaak wordt aangenomen dat de verdachte in strijd met art. 6 EVRM is geïnstigeerd door een informant van het TCI. De Hoge Raad laat dan de beslissing van het hof in stand dat het OM hiervoor, vanwege de verantwoordelijkheid die bestaat voor het handelen van die informant, strafprocessuele verantwoordelijkheid draagt. Deze jurisprudentie geeft steun aan de gedachte dat op het moment dat politie en OM gebruik maken van informatie die door een opsporende burger is verkregen op een manier die op gespannen voet staat met art. 6 EVRM, zij voor deze onrechtmatigheid verantwoordelijk kunnen worden gehouden ook al zijn zij niet degene die de informatie op een dergelijke wijze hebben vergaard en ook al hebben zij zich niet bemoeid met die onrechtmatige gegevensverzameling.