3.7.5 Omvang van schade en bewijspositie bij art. 2:9 BW en art. 2:138/ 248 BW: beslissingsregels zijn verschillend

Terwijl de met art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW beoogde gedragsnormen en toetsingsregels om schending van die gedragsnormen te toetsen niet verschillen, bestaan vanzelfsprekend wel verschillen tussen beide bepalingen. Art. 2:138/ 248 BW beoogt schuldeisers te beschermen tegen de gevolgen van ‘misbruik’, terwijl art. 2:9 BW de rechtspersoon beoogt te beschermen. Maar hoe werkt dat dan? Ook dit is in de parlementaire geschiedenis niet geheel eenduidig beantwoord. Om te beginnen is in dit verband van belang stil te staan bij het antwoord van de Minister op vragen van Kamerleden over de op art. 2:9 BW lijkende terminologie die werd gehanteerd in het wetsontwerp van art. 2:138/248 BW. De Minister antwoordde daarop als volgt:

In de Eerste Kamer merkte de Minister later nog op:

De opmerkingen van de Minister, wetende dat denkbaar is dat bepaalde gedragingen onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap (ex art. 2:9 BW) opleveren, doch dat de schuldeisers er geen nadeel van lijden (zodat geen aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW ontstaat), lijken mij volledig juist en volstrekt vanzelfsprekend, al was het maar omdat onbehoorlijk bestuur jegens de vennootschap niet per se tot schade bij een derden hoeft te leiden, zelfs niet in geval van faillissement. Daarvoor is logischerwijs immers vereist dat het onbehoorlijk bestuur het faillissement heeft veroorzaakt. De wetgever heeft de vereiste aanwezigheid van dat causaal verband duidelijk verwoord in art. 2:138/ 248 BW, door aansprakelijkheid van de bestuurder voor het tekort in de boedel afhankelijk te maken van de vraag of aannemelijk is dat de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling (het onbehoorlijk bestuur) een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als dat causaal verband niet aanwezig is, kan de bestuurder nog immer onbehoorlijke taakvervulling worden verweten ex art. 2:9 BW en de curator kan die vordering ex art. 2:138/248 lid 8 BW instellen. Is dat causaal verband wel aanwezig dan kan gesproken worden van aansprakelijkheid voor ‘kennelijk’ onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138/248 BW.

De andere opmerkingen van de Minister, wetende dat het omgekeerde ook denkbaar is en dat onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138/248 BW niet noodzakelijkerwijs behoeft te zijn voorafgegaan door onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, lijkt mij letterlijk genomen echter onjuist. Als sprake is van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138/248 BW waarvan aannemelijk is dat dit het faillissement heeft veroorzaakt, vermag ik namelijk niet in te zien dat dit niet per definitie tevens onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW oplevert. Daarvoor geldt, zoals hiervoor in par. 3.7.4 is uiteengezet, dat aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW uitsluitend kan ontstaan indien de bestuurder de gedragsnorm van art. 2:9 BW heeft geschonden. Ik zou daarom menen dat de hier bedoelde opmerkingen van de Minister niet te letterlijk moeten worden genomen en met name dienen te worden bezien in het licht van de context waarin hij deze maakte. Die context blijkt uit de eerste hiervoor geciteerde opmerking van de Minister in de Tweede Kamer. In zijn toelichting staat namelijk niet centraal de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW respectievelijk art. 2:138/ 248 BW. Centraal staan de “context”, de “gevolgen”, het “nadeel” en dus de schade van crediteuren als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling doordat een tekort in de boedel is ontstaan. De grondslag voor deze aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel blijft echter gelegen in de normschending jegens de rechtspersoon:

Het is de onbehoorlijke taakvervulling zelf die in geval van faillissement tot aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel leidt. De Minister merkte daarom in de memorie van antwoord op:

Met de ‘graduele verschillen’ doelde de Minister mijns inziens dus op de omstandigheid dat als gevolg van het faillissement die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling, een andere – en mogelijk zelfs – meer verstrekkende aansprakelijkheid kon ontstaan, bestaande uit de aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel. Deze aansprakelijkheid moet blijkens de eigen bewoordingen van de Minister echter wel gevonden worden in de rechtsgrond van “onbehoorlijke taakvervulling” (zie par. 3.7.2). Dit blijkt ook uit de nota naar aanleiding van het eindverslag:

De woorden “daarvan” en “doordat het” geven aan dat de aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel het gevolg moet zijn van de onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, doordat deze onbehoorlijke taakvervulling mede oorzaak is geweest van het faillissement. Hiermee legt art. 2:138/248 BW aanvullende eisen op die verder gaan dan art. 2:9 BW. Anders gezegd, de aansprakelijkheid van art. 2:9 BW zal verder gaan dan die van art. 2:138/248 BW, omdat de laatste bepaling ten minste het faillissement van de rechtspersoon vereist. Dit past ook bij de volgende opmerking van de Minister:

Deze opmerking van de Minister laat naar mijn mening zien dat aansprakelijkheid jegens schuldeisers op grond van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:138/248 BW per definitie impliceert dat de bestuurder tevens onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW kan worden verweten. Dit betekent evenwel niet dat voor aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW de bestuurder het ‘bonter’ moet hebben gemaakt dan voor de aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Hoewel deze benadering zou passen bij de gedachte dat art. 2:138/248 BW oorspronkelijk is ingevoerd om ‘misbruik’7 te voorkomen, lijkt mij deze benadering niet juist omdat art. 2:138/248 BW niet heeft beoogd een andere of een aanvullende gedragsnorm te creëren dan die reeds is vervat in art. 2:9 BW (zie par. 3.7.4). Het betekent voorts ook niet dat voor de aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW vereist is dat de rechtspersoon de iure per se ‘schade’ moet hebben geleden, hoewel dat de facto doorgaans wel het geval zal zijn. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ‘jegens schuldeisers’ in de zin van art. 2:138/248 BW gaat immers uit van benadeling van die schuldeisers doordat het vermogen van de rechtspersoon geen verhaal meer biedt als gevolgvan die onbehoorlijke taakvervulling (de aannemelijkheid van het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement is immers een vereiste). Oftewel, de rechtspersoon zal dan doorgaans ook ‘schade’8 hebben geleden.9

Anders gezegd, de gedragsnormen waar art. 2:138/248 BW betrekking op heeft, zijn geen gedragsnormen die de relatie tussen de bestuurder en de crediteuren van de rechtspersoon betreffen. De gedragsnormen regelen de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon. De wetsbepaling heeft dan ook betrekking op de situatie waarin ‘misbruik’ wordt gemaakt van de rechtspersoon door de bestuurder (niet op misbruik van de crediteuren). Bij art. 2:138/248 BW gaat het dus niet om een normschending van de bestuurder jegens crediteuren. Het gaat om een normschending van de bestuurder de rechtspersoon.10 Deze normschending leidt echter tot aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel.11 De regeling van art. 2:138/248 BW is dus gegrond op de schending van een interne norm, die als het ware extern haar werking en doel heeft12 doordat de belangen van de crediteuren ermee worden gediend. Die externe werking wordt weliswaar veroorzaakt door het faillissement, maar de aansprakelijkheid van de bestuurder vindt zijn grond niet in het faillissement, doch in de verantwoordelijkheid die de bestuurder in de vervulling van zijn taak ten opzichte van de vennootschap draagt, aldus de Minister. Dit is de kern van art. 2:138/248 BW. Met art. 2:138/248 BW zijn in feite uitsluitend aanvullende beslissingsregels gecreëerd voor het geval op basis van de bestaande toetsingsregels geoordeeld moet worden dat (i) de bestuurder de gedragsnorm van art. 2:9 BW heeft geschonden én (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de rechtspersoon binnen drie jaar nadat de gedragsnormschending heeft plaats gevonden (art. 2:138/248 lid 1 en 6 BW). Deze beslissingsregels hebben betrekking op het causaal verband, de schade en de stelplicht en bewijspositie. Wanneer is gebleken dat de schending van de in art. 2:9 BW vervatte gedragsnorm een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de rechtspersoon,13 is de rechter gehouden te beslissen dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in de boedel,14 zelfs als de bestuurder eerder al decharge is verleend (zie lid 6 BW). Het causaal verband staat hier centraal aldus de Minister:

Waar de Minister zei dat het in verband met het faillissement is dat de aansprakelijkheid van de bestuurders aan de orde komt, bedoelde de Minister vanzelfsprekend de aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:138/248 BW. Die aansprakelijkheid komt uitsluitend aan de orde in geval van faillissement é n aannemelijkheid dat causaal verband bestaat tussen dat faillissement en onbehoorlijk bestuur. De vereiste aanwezigheid van dat causaal verband komt uitdrukkelijk terug in art. 2:138/248 lid 1 BW dat bepaalt dat aansprakelijkheid ontstaat indien “aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement”. Is er wel onbehoorlijke taakvervulling, maar geen faillissement, dan vindt art. 2:138/248 BW geen toepassing. Is er wel onbehoorlijke taakvervulling en ook faillissement, maar is niet aannemelijk dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan vindt art. 2:138/248 BW in beginsel evenmin toepassing. Dat is slechts anders indien sprake is van faillissement en het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen van art. 2:10 BW (respectievelijk art. 3:15j BW) en art. 2:394 BW. In dat geval bevat art. 2:138/248 lid 2 BW een aanvullende beslissingsregel, namelijk dat de rechter per definitie dient te beslissen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.16 Dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, wordt voorts weerlegbaar vermoed.17

Als de bestuurder er niet in slaagt de aannemelijkheid of het wettelijk vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement te weerleggen, verschiet die onbehoorlijke taakvervulling als het ware van kleur als gevolg van dat faillissement en kan deze worden aangemerkt als misbruik (of als “kennelijk onbehoorlijk bestuur” in de zin van art. 2:138/248 BW).18

Er ontstaat in dat geval een wettelijke risicoaansprakelijkheid voor het tekort in de boedel als gevolg van de schending van een gedragsnorm jegens de rechtspersoon. In de rechtspraak wordt in dit verband ook gesproken van een kwalitatieve aansprakelijkheid.19

De systematiek van art. 2:138/248 BW is te begrijpen vanuit de gedachte dat de bestuurder op grond van art. 2:9 BW een – mede door het rechtspersonenrecht bepaalde – maatschappelijke positie bekleedt waarbij hij een ‘trusteefunctie’, een bewakers- of bewaarnemersrol vervult ten opzichte van de hem toevertrouwde, bij de rechtspersoon betrokken belangen.20 Die belangen omvatten mede de belangen van werknemers en crediteuren.21 De bedoelde bewaarnemersrol dient de bestuurder te vervullen door de op hem rustende gedragsnormen na te leven. Die gedragsnormen zien echter niet uitsluitend op de interne verhouding, maar zij hebben ook een (externe) maatschappelijke functie. De bestuurder speelt namelijk een centrale rol bij het functioneren van de rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer en de gedragsnormen die op de bestuurder rusten zorgen ervoor dat deze rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer ten volle wordt aangezien. Zonder deze gedragsnormen ontstaat het gevaar dat de rechtspersoon zijn functie in het maatschappelijk verkeer verliest (dit wordt verder toegelicht in par. 10.8). De schending van op de bestuurder rustende gedragsnormen jegens de rechtspersoon kan daarom in bepaalde gevallen ook leiden tot aansprakelijkheid jegens derden, althans tot aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel in het belang van derden.22

Art. 2:138/248 BW kan naar mijn mening worden gezien als een wettelijke vastlegging van de voormelde gedachte dat de bestuurder op grond van art. 2:9 BW een maatschappelijke ‘trusteefunctie’ vervult ten opzichte van de hem toevertrouwde, bij de rechtspersoon betrokken belangen. In art. 2:138/248 BW is daarom ook een met de omkeringsregel uit het bewijsrecht vergelijkbare ratio te ontwaren. Deze omkeringsregel houdt in dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv op het gebied van bewijsrecht wordt gemaakt (wie stelt moet bewijzen), in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen. Voorts is vereist dat degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat de onzekerheid omtrent het exacte verloop van gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden, zodat dat verloop in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen.23

De omkeringsregel, althans de ratio van de omkeringsregel, komt in art. 2:138/ 248 BW op twee manieren tot uiting. Ten eerste doordat voorshands het vermoeden wordt aangenomen dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement indien de verplichtingen ex art. 2:10 BW (respectievelijk art. 3:15j BW) en art. 2:394 BW zijn geschonden. Ten tweede doordat de omvang van ‘de schade’ als het ware forfaitair wordt vastgesteld op het tekort in de boedel. Er wordt dus geabstraheerd van het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en de daardoor aan de crediteuren toegebrachte ‘schade’ (of beter: aan het daadwerkelijk daardoor ontstane tekort in de boedel).24 Ook als het deficit mede kan worden toegeschreven aan andere oorzaken zijn de bestuurders ten volle voor het tekort aansprakelijk.25 Hierbij moet evenwel worden opgemerkt dat de matigingsbevoegdheid van art. 2:138/ 248 lid 4 BW een belangrijke functie heeft die blijkens de wetsgeschiedenis ten doel heeft de omvang van de aansprakelijkheid te beperken tot een bedrag dat in redelijke verhouding staat tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur.26

Met het voorgaande wordt het kernonderscheid duidelijk tussen de strekking van art. 2:9 BW en de strekking van art. 2:138/248 BW. Dit onderscheid ligt niet besloten in een verschil tussen gedragsnormen of toetsingsregels, maar in de beslissingsregels die de wetgever ten behoeve van de bescherming van schuldeisers noodzakelijk heeft geacht wanneer de schending van gedragsnormen jegens de rechtspersoon een belangrijke oorzaak is van het faillissement van die rechtspersoon. Deze bescherming is gelegen in het voorshands vaststellen van de omvang van de ‘schade’ als het tekort in de boedel en in het aannemen van bepaalde bewijsvermoedens.

De in verband met al het voorgaande in de literatuur gevoerde discussie over de vraag of in art. 2:138/248 BW sprake is van een vorm van interne27 of externe28 bestuurdersaansprakelijkheid,29 acht ik in dit kader niet nuttig en onnodig tot verwarring leiden. Het gaat immers om een schending van een interne gedragsnorm die ‘externe’ gevolgen heeft in de zin dat de bestuurder aansprakelijk kan zijn voor het tekort in de boedel in het belang van crediteuren. Men zou kunnen zeggen dat de bepaling hiermee een hybride karakter heeft.30 De vraag of de aansprakelijkheid van artikel 2:138/248 BW een interne of externe aansprakelijkheid oplevert, is vooral dogmatisch31 en naar mijn mening niet zo relevant. Waar het om gaat is dat de taak die een (rechts)persoon als bestuurder van een rechtspersoon op zich heeft opgenomen, een taak is die hij op zich heeft genomen ten opzichte van de rechtspersoon en dat de vordering ex art. 2:138/248 BW in de boedel valt. Met andere woorden: de bestuurder heeft deze taak uitsluitend omdat hij bestuurder is van een rechtspersoon en deze taak impliceert dus allereerst dat de bestuurder gebonden is aan bepaalde gedragsnormen jegens deze rechtspersoon.32 Dat schending van die gedragsnorm aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel (in het belang van schuldeisers) oplevert maakt niet dat art. 2:138/248 BW andere of aanvullende gedragsnormen oplegt aan de bestuurder dan art. 2:9 BW reeds doet.