Naar een Nederlandse political question-doctrine? (SteR nr. 50) 2020/3.6.3:3.6.3 De vier overige Baker-factoren in de meest recente rechtspraak

Naar een Nederlandse political question-doctrine? (SteR nr. 50) 2020/3.6.3

3.6.3 De vier overige Baker-factoren in de meest recente rechtspraak

Documentgegevens:

mr. drs. R. van der Hulle, datum 01-08-2020

Datum: 01-08-2020
Auteur: mr. drs. R. van der Hulle
JCDI: JCDI:ADS233655:1
Vakgebied(en): Staatsrecht / Rechtspraak

De ondergeschikte rol van de vier overige Baker-factoren blijkt in het bijzonder uit de zaak Zivotofsky v. Clinton.1 Zoals gezegd, moest het Hof zich in die zaak uitspreken over de in de Foreign Relations Authorization Act geboden mogelijkheid om Israël in het paspoort te laten registreren bij geboorte in Jeruzalem. Deze mogelijkheid stond op gespannen voet met het beleid van de regering om bij geboorte van Amerikanen in Jeruzalem alleen die stad en niet ook Israël in het paspoort op te laten nemen. Het oordeel dat in dit geval geen sprake was van een political question werd door acht van de negen leden van het Hof onderschreven. Het Hof besteedde daarbij geen aandacht aan de vier overige Baker-factoren, maar richtte zich alleen op de eerste twee factoren.2

Twee leden van het Hof, Justice Sotomayor en Justice Breyer, gingen in afzonderlijke opinies wel op de overige, meer pragmatische, factoren in. In haar concurring opinion stelde Sotomayor dat de aanwezigheid van een of meer van die factoren in de regel onvoldoende is om toepassing van de doctrine te kunnen rechtvaardigen. Alleen in uitzonderlijke gevallen zou dit volgens haar anders kunnen zijn:

‘To be sure, it will be the rare case in which Baker’s final factors alone render a case nonjusticiable. But our long historical tradition recognizes that such exceptional cases arise, and due regard for the separation of powers and the judicial role envisioned by Article III confirms that abstention may be an appropriate response.’3

Dat in de opinie van het Hof in het geheel niet op de overige factoren wordt ingegaan, doet vermoeden dat de andere leden van het Hof deze opvatting onderschreven.

Sotomayor verwees ter ondersteuning van haar standpunt echter ten onrechte naar de zaak Walter Nixon v. United States.4 Zoals beschreven, overwoog het Hof in die zaak, na te hebben vastgesteld dat de eerste twee factoren van toepassing waren, dat een rechterlijke procedure over de afzetting van een overheidsfunctionaris een lange tijd in beslag zou kunnen nemen. Dit geldt vooral bij de impeachment van de President, waarbij ook de legitimiteit van diens opvolger ter discussie kan worden gesteld.5 Het Hof achtte dit alles onwenselijk, maar koppelde dit aanvullende argument niet uitdrukkelijk aan de overige Baker-factoren. Ook als het Hof dit wel had gedaan, zou echter geen sprake zijn geweest van een geschil waarin het Hof op basis van uitsluitend die factoren een political question zou hebben aangenomen, nu het daarvóór reeds had vastgesteld dat de eerste twee factoren van toepassing waren. De aanwezigheid van die factoren was voldoende om het oordeel van het Hof te kunnen dragen.

In tegenstelling tot de acht andere leden van het Hof, meende Breyer dat in deze zaak wel een door Sotomayor bedoelde uitzondering aan de orde was. Bepalend daarvoor was naar zijn mening dat de voorliggende zaak raakte aan belangrijke beslissingen ter vormgeving van het buitenlands beleid en de rechter zou dwingen tot een inhoudelijke beoordeling daarvan. Het is volgens Breyer niet aan de rechter om zijn eigen oordeel daarvoor in de plaats te stellen. Daartoe verwees hij naar de in het vorige hoofdstuk besproken rechtspraak van vóór Baker v. Carr.6 Ook meende Breyer dat het hiertegenover staande belang van Zivotofsky onvoldoende zwaarwegend was, maar veeleer een ideologisch karakter had.7 In essentie ging het volgens Breyer om een verschil van mening tussen regering en wetgever over de status van Israël. De praktijk had in zijn ogen uitgewezen dat er ook informele manieren bestaan om een dergelijk verschil van mening te overbruggen zonder rechterlijke tussenkomst.8 Breyer schreef:

‘The Executive and Legislative Branches frequently work out disagreements through ongoing contacts and relationships, involving, for example, budget authorizations, confirmation of personnel, committee hearings, and a host of more informal contacts, which, taken together, ensure that, in practice, Members of Congress as well as the President play an important role in the shaping of foreign policy. Indeed, both the Legislative Branch and the Executive Branch typically understand the need to work each with the other in order to create effective foreign policy.’9

Met de lagere rechters concludeerde Breyer dat toepassing van de doctrine daarom wel degelijk in de rede lag. Hoewel niet alle argumenten die hij daarvoor aandroeg zonder meer aan de overige Baker-factoren kunnen worden gekoppeld, duidt de volgende overweging erop dat hij deze factoren wel op het oog had:

‘The upshot is that this case is unusual both in its minimal need for judicial intervention and in its more serious risk that intervention will bring about ‘embarrassment’, show lack of ‘respect’ for the other branches, and potentially disrupt sound foreign policy decisionmaking. For these prudential reasons, I would hold that the political question doctrine bars further judicial consideration of this case.’10

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

U.S. Supreme Court 26 maart 2012, 566 U.S. 189 (Zivotofsky v. Clinton).

Idem, p. 201: ‘Resolution of Zivotofksy’s claim demands careful examination of the textual, structural, and historical evidence put forward by the parties regarding the nature of the statute and of the passport and recognition powers. This is what courts do. The political question doctrine poses no bar to judicial review of this case.’

Idem, p. 207 (Sotomayor, J., concurring).

Idem, nt. 2.

U.S. Supreme Court 13 januari 1993, 506 U.S. 224 (Walter Nixon v. United States), 236.

U.S. Supreme Court 26 maart 2012, 566 U.S. 189 (Zivotofsky v. Clinton), 213-215 (Breyer, J., dissenting): ‘The result is a judicial hesitancy to make decisions that have significant foreign policy implications, as reflected in the fact that many of the cases in which the Court has invoked the political-question doctrine have arisen in this area, e.g., cases in which the validity of a treaty depended upon the partner state’s constitutional authority, or upon its continuing existence; cases concerning the existence of foreign states, governments, belligerents, and insurgents; and cases concerning the territorial boundaries of foreign states.’

Idem, p. 218.

Vgl. Cohen 2017, p. 32-60. Volgens hem zou de doctrine juist in geschillen waarin de staatsmachten onderling van mening verschillen over een voorliggende vraag of kwestie zich afzijdig moeten houden. Dit komt het politieke debat ten goede. Cohen spreekt daarom ook wel over een ‘politics-reinforcing’ political question-doctrine, die eerst en vooral in het teken staat van het bevorderen van het politieke debat. Zie ik het goed, dan zou dit onder meer betekenen dat de rechter zich bijvoorbeeld ook afzijdig moet houden indien de andere staatsmachten van mening verschillen over de vraag of zij een bevoegdheid delen of niet. Zoals Brennan, min of meer de grondlegger van de political question-doctrine, in Goldwater v. Carter duidelijk maakte, vergt het antwoord op die vraag echter een uitleg van de Amerikaanse Grondwet. Dit is bij uitstek de taak van de rechter en kan daarom moeilijk als een political question worden aangemerkt.

Idem, p. 219.

10.

Idem, p. 220. Zie ook later U.S. Supreme Court 8 juni 2015, 135 S.Ct. 2076 (Zivotofsky v. Kerry), 2096 (Breyer, J., concurring): ‘I continue to believe that this case presents a political question inappropriate for judicial resolution.’