5.6.1.2 Werkzaamheden onder het paspoort

Een tweede vraag is op welke werkzaamheden het Europees paspoort betrekking heeft. Een bijkantoor is een bedrijfszetel die de diensten verricht waarvoor de beheerder een vergunning heeft gekregen. Wat deze diensten precies inhielden en met name of hier ook het beheer van icbe’s onder viel, bleef echter lang onduidelijk. De Richtlijn kon op verschillende manieren worden geïnterpreteerd.1 Uiteindelijk besloot CESR dat het beheer van een icbe hier niet onder viel.2 Dit betekende dat een beheerder wel werkzaamheden mocht uitvoeren vanuit een andere lidstaat op grond van het paspoort, maar in een andere lidstaat niet als beheerder van een icbe aangesteld kon worden.

Hieruit kan worden geconcludeerd dat onder ‘de diensten waarvoor de beheerder een vergunning heeft gekregen’ andere werkzaamheden moeten vallen. Dat strookt ook met de eerste conceptversie van Icbe-Richtlijn IIIA. Daarin was ‘verhandeling van deelnemingsrechten’ onderscheiden als aparte werkzaamheid. In de kennisgeving die verstuurd moest worden bij de vestiging van een bijkantoor of voor de aanvang van het vrij verrichten van diensten, moesten uitgebreide gegevens worden opgestuurd over de deelnemingsrechten die verhandeld zouden gaan worden en de wijze van verhandeling.3 Tevens was opgenomen: ‘Eén maand nadat de bevoegde autoriteiten de in de leden 1 en 2 bedoelde gegevens hebben ontvangen, mag met de verhandeling van de rechten van deelneming in de onder het toepassingsgebied van deze Richtlijn vallende unit trusts/beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen worden begonnen.’4 In het eerste voorstel was het paspoort dus direct gekoppeld aan het verhandelen van deelnemingsrechten. Dit was vreemd want dit mocht al vóór de inwerkingtreding van Icbe-Richtlijn IIIA op grond van het paspoort van de icbe, in ieder geval via het vrij verrichten van diensten.5 In dat geval zou alleen verhandeling via een bijkantoor nieuw zijn. De Raad besloot deze verwijzingen om die reden te verwijderen uit het definitieve voorstel.6

Dan rest wel de vraag wat het paspoort van de beheerder wél inhield. Het hield niet de aanstelling als beheerder van een icbe in en het hield ook niet het grensoverschrijdend verhandelen van deelnemingsrechten in een icbe in. Daarom valt niet anders te concluderen dan dat het paspoort betrekking had op het grensoverschrijdend mogen uitvoeren van de taken van een beheerder. Het gaat hierbij om de taken zoals opgesomd in bijlage 2 van de Icbe-Richtlijn, te weten administratie, het beheer van beleggingen of verhandeling.7 Dat laatste via een bijkantoor want via het vrij verrichten van diensten was het al toegestaan. Een Nederlandse beheerder die icbe’s in Nederland beheert, kan in een andere lidstaat beheertaken hiertoe uitvoeren. Stel dat een Nederlandse beheerder de administratie wil uitvoeren in Ierland. In Ierland en Luxemburg is het uitvoeren van de administratie van een icbe een vergunningplichtige activiteit.8 Voorafgaand aan Icbe-Richtlijn IIIA had een Nederlandse beheerder die de administratie van door hem beheerde icbe’s in Luxemburg wilde uitvoeren, hiervoor dus een aparte vergunning nodig. Hetzelfde geldt voor het beheer van beleggingen. Als een beheerder die taak in een andere lidstaat wilde uitvoeren, diende hij hier een vergunning voor aan te vragen in de betreffende lidstaat.9 Sinds Icbe-Richtlijn IIIA zijn deze activiteiten grensoverschrijdend mogelijk.

Overigens kan hier nog de figuur van het vertegenwoordigingskantoor worden onderscheiden.10. Als het kantoor zich uitsluitend bezighoudt met het verrichten van andere werkzaamheden zoals promotionele activiteiten, is er geen sprake van een bijkantoor omdat in dat geval geen diensten worden verricht waarvoor de vergunning is verleend. Dit onderscheid is echter wel beperkt. Onder verhandeling dient immers ook te worden verstaan het aangaan van relaties met derde partijen die de verhandeling verder op zich nemen.11 Als daarvan sprake is, is er dus wel sprake van een bijkantoor.

In aanloop naar Icbe-Richtlijn IV is er discussie geweest over de wenselijkheid van de mogelijkheid om icbe’s vanuit een andere lidstaat te beheren. De angst bestond dat er onvoldoende effectief toezicht gehouden kon worden.12 Uiteindelijk hebben de potentiële (efficiëntie)voordelen het toch gewonnen van deze angst en is met Icbe-Richtlijn IV een volledig Europees paspoort gecreëerd. Alleen de bewaarder dient nog in dezelfde lidstaat te zijn gevestigd als de icbe of in die lidstaat in ieder geval een bijkantoor te hebben. Voor het overige mogen de taken vanuit andere lidstaten worden verricht.

De wetgever maakt sinds Icbe-Richtlijn IV onderscheid tussen twee regimes. Ten eerste kunnen één of meerdere beheertaken in een andere lidstaat uitgevoerd worden.13 Ten tweede kan een beheerder aangewezen worden als de beheerder van een icbe die in een andere lidstaat gevestigd is.14 Daarnaast mogen beleggingsdiensten door beheerders grensoverschrijdend verricht worden.15

De Richtlijn is zo opgesteld dat er basisvoorwaarden in staan voor het uitvoeren van beheertaken en aanvullende verplichtingen voor het beheren van icbe’s.16 Beide mogelijkheden, dus zowel het uitvoeren van enkele beheertaken als het zijn van beheerder van een icbe gevestigd in een andere lidstaat, kunnen uitgevoerd worden door middel van het starten van een bijkantoor of via het vrij verrichten van diensten. In de literatuur wordt overigens vaak alleen gerefereerd aan de tweede optie om in een andere lidstaat een icbe te mogen beheren.17 Dit is in de praktijk uiteraard ook de belangrijkste optie.

De bepalingen ten aanzien van het Europees paspoort zijn uitgebreider dan die van een beheerder die onder de AIFM-Richtlijn valt. Daar is slechts voorzien in het grensoverschrijdend beheer van een abi en het grensoverschrijdend aanbieden van deelnemingsrechten in een abi.18