3.3.8.1 Eerste voorwaarde: minimaal één in the money schuldeisersklasse moet voorstemmen

De eerste voorwaarde voor een cross class cramdown houdt in dat (i) een meerderheid van de stemklassen voor het akkoord moet hebben gestemd dan wel (ii) ten minste één in the money schuldeisersklasse voor het akkoord moet hebben gestemd.1 Wanneer een meerderheid van de stemklassen voor het akkoord stemt, moet ten minste één van de voorstemmende stemklassen een klasse met schuldeisers met zekerheidsrechten zijn of een klasse met schuldeisers met een hogere rang dan concurrente schuldeisers. Wanneer dit niet het geval is, moet in ieder geval één stemklasse van betrokken (of, indien het nationale recht daarin voorziet, geschade2) schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd.3 Het moet dan gaan om een klasse van schuldeisers die bij de waardebepaling van de onderneming going concern een uitkering ontvangen, dan wel indien het nationale recht dit toestaat, een uitkering bij vereffening van het vermogen (liquidatie) ontvangen.4 Met de term going concern waarde wordt gedoeld op wat in Nederland wordt aangeduid als de reorganisatiewaarde.5 De stemklasse mag kort gezegd niet out of the money zijn, hetzij bij de verdeling van reorganisatiewaarde, hetzij bij de verdeling van de liquidatiewaarde.6 De WHOA sluit aan bij de Richtlijn op dit punt. Zij hanteert als vereiste dat ten minste één klasse voor moet hebben gestemd die bij een vereffening in faillissement in the money is.7 De Duitse akkoordprocedure is slechts gedeeltelijk richtlijnconform. Zo is in Duitsland vereist dat de meerderheid van stemklassen voor moet hebben gestemd, maar niet dat deze minimaal één in the money klasse, een klasse met schuldeisers met zekerheidsrechten of een klasse met schuldeisers met een hogere rang dan concurrente schuldeisers moet omvatten.8

De voorwaarde dat minimaal één stemklasse moet voorstemmen, komt uit de Verenigde Staten.9 In de Verenigde Staten wordt echter juist kritiek geuit op een dergelijke voorwaarde.10 De aanbieder van een akkoord kan worden geprikkeld stemklassen zodanig te vormen dat voldaan is aan de voorwaarde dat minimaal één stemklasse voor het akkoord stemt.11