2.2.3.1 Samenloop met art. 6:258 BW

39. De goederenrechtelijke imprévision-bepalingen zijn als een bijzondere toepassing (lex specialis) aan te merken van de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling (lex generalis).1 De goederenrechtelijke imprévision-bepalingen (art. 5:78 aanhef en sub a en art. 5:97 lid 1 (jo. art. 5:104 lid 2) BW) vertonen dienaangaande ook raakvlakken met de verbintenisrechtelijke imprévision-regeling (art. 6:258 lid 1 BW). Zowel de goederenrechtelijke bepalingen als de verbintenisrechtelijke bepaling kenmerken zich door een bevoegdheid van de rechter, bestrijken het gebied van onvoorziene omstandigheden, noemen de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid en geven de rechter ruimte voor een wijziging (of opheffing c.q. ontbinding) onder voorwaarden.

40. Stel: A sluit met B een overeenkomst tot vestiging van een erfpachtrecht. Door de (daadwerkelijke) vestiging van het erfpachtrecht ontstaat een goederenrechtelijke rechtsverhouding tussen de partijen. Op die goederenrechtelijke rechtsverhouding is art. 5:97 BW toepasbaar. Zowel de eigenaar als de erfpachter kan bij de rechter een wijziging van het erfpachtrecht vorderen op grond van art. 5:97 BW. Op de goederenrechtelijke rechtsverhouding is art. 6:258 BW echter ook toepasbaar. De toepasselijkheid van art. 6:258 BW is door de schakelbepaling van art. 6:216 BW uitgebreid tot andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. De vestiging van een beperkt recht, meer in het bijzonder de goederenrechtelijke overeenkomst, is een andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling.2 Zowel de eigenaar als de erfpachter kan bij de rechter dus ook een wijziging van het erfpachtrecht vorderen op grond van art. 6:216 jo. art. 6:258 BW.3

41. Stel: de erfpachter draagt het erfpachtrecht over aan een derde. Door de overdracht van het erfpachtrecht ontstaat een goederenrechtelijke rechtsverhouding tussen de eigenaar en derde. Op die goederenrechtelijke rechtsverhouding is art. 5:97 BW toepasbaar. Zowel de eigenaar als de derde kan bij de rechter een wijziging van het erfpachtrecht vorderen op grond van art. 5:97 BW. Op de goederenrechtelijke rechtsverhouding is echter ook art. 6:258 BW toepasbaar. Die toepasselijkheid kan in beginsel niet via de schakelbepaling van art. 6:216 BW lopen. Art. 6:216 BW vereist – zoals zojuist genoemd – een andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling. Tussen de eigenaar en de derde heeft echter de vestiging van het erfpachtrecht niet plaatsgevonden. Tussen hen heeft daarom geen andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling plaatsgevonden.4 Tussen hen bestaat echter wel een andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtsverhouding, namelijk een goederenrechtelijke rechtsverhouding. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet is gezegd dat buiten de door art. 6:216 BW aangegeven gevallen voor analogische toepassing geen plaats zou zijn.5 Zowel de eigenaar als de derde kan bij de rechter dus ook een wijziging van het erfpachtrecht vorderen op grond van analogische toepassing van art. 6:216 jo. art. 6:258 BW.

42. Dat op hetzelfde feitencomplex zowel een goederenrechtelijke imprévision-bepaling als de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling van toepassing kan zijn, roept de vraag naar samenloop op.6 Die vraag is relevant, want de goederenrechtelijke bepalingen wijken op bepaalde onderdelen af van de verbintenisrechtelijke bepaling. Zo kan een overeenkomst op grond van art. 6:258 lid 1 BW terstond worden gewijzigd (of ontbonden), terwijl een erfpachtrecht of zelfstandig opstalrecht op grond van art. 5:97 lid 1 (jo. art. 5:104 lid 2) BW pas kan worden gewijzigd (of opgeheven) indien vijfentwintig jaar na de vestiging zijn verlopen. Derden met een beperkt recht moeten op grond van art. 5:81 lid 1 respectievelijk art. 5:97 lid 3 (jo. art. 5:104 lid 2) BW in het geding worden geroepen voordat een vordering tot wijziging (of opheffing) van een beperkt recht toewijsbaar is. Met de belangen van derden wordt rekening gehouden bij het oordeel of aan de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid is voldaan (art. 5:81 lid 2 BW in het kader van erfdienstbaarheden) of de vordering is pas toewijsbaar als ook ten aanzien van de derde aan de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid is voldaan (art. 5:97 lid 3 (jo. art. 5:104 lid 2) BW in het kader van erfpacht- en zelfstandige opstalrechten).

43. Van samenloop tussen een goederenrechtelijke imprévision-bepaling en het verbintenisrechtelijke equivalent is overigens geen sprake als op een feitencomplex alleen een verbintenisrechtelijke rechtsregel kan worden toegepast. Niet alle door partijen afgesproken bevoegdheden en verplichtingen worden inhoud van een beperkt recht en hebben goederenrechtelijke werking. Stel: A geeft een deel van zijn onroerende zaak in erfpacht uit aan B. In de erfpachtakte wordt voor A (de erfverpachter) de verplichting opgenomen om zijn grond – die hij in onbezwaarde eigendom heeft gehouden – niet hoger te bebouwen dan tien meter.7 Een dergelijke verplichting zal geen onderdeel worden van de inhoud van het erfpachtrecht,8 maar de verplichting vloeit wel voort uit een overeenkomst. Art. 5:97 lid 1 BW is niet toepasselijk, nu de verplichting geen onderdeel is van het beperkte recht. Van een wijziging van het erfpachtrecht kan dus geen sprake zijn. A kan een vordering tot wijziging van de verplichting wegens onvoorziene omstandigheden baseren op art. 6:258 lid 1 BW. Als aan de eisen is voldaan, kan de wijziging er bijvoorbeeld uit bestaan dat de verplichting tot niet-bouwen wordt verhoogd tot veertien meter. Een vordering op grond van art. 5:97 lid 1 BW, terwijl art. 6:258 lid 1 BW toepasselijk is, zal de rechter overigens niet op die grond (moeten) afwijzen. Een rechter vult op grond van art. 25 Rv de rechtsgrond(en) aan. Een rechter kan een beroep op een goederenrechtelijke imprévision-bepaling, terwijl het niet gaat om de inhoud van een beperkt recht, ook lezen als een beroep op de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling. Overigens kan in dit voorbeeld wel sprake zijn van samenloop tussen meerdere verbintenisrechtelijke rechtsregels, zoals samenloop tussen art. 6:258 lid 1 en art. 6:248 BW.9

44. Het uitgangspunt bij samenloop is dat een rechtzoekende kan kiezen op welke rechtsregel een beroep wordt gedaan.10 Van exclusieve werking is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts sprake indien “de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.”11 De rechtzoekende kan zich in dat geval alleen beroepen op de bijzondere rechtsregel. Zoals gezegd worden de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen in de literatuur aangemerkt als een bijzondere toepassing (lex specialis) van de verbintenisrechtelijke imprévision-regeling (lex generalis). Uit het feit dat er algemene en bijzondere regels bestaan, mag echter niet automatisch worden afgeleid dat de bijzondere regel ook de algemene regel opzijzet.12 Het adagium ‘lex specialis derogat legi generali’ is dus niet per definitie van toepassing als sprake is van een lex generalis en lex specialis. Onderzocht moet worden of exclusiviteit uit de rechtsregel blijkt of dat de rechtsregel dit onvermijdelijk meebrengt.

45. De goederenrechtelijke imprévision-bepalingen geven niet uitdrukkelijk blijk van exclusiviteit ten opzichte van de verbintenisrechtelijke bepaling. Het adagium ‘lex specialis derogat legi generali’ is mijns inziens met betrekking tot de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen en de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling wel juist, omdat de lex specialis beperkingen kent die de lex generalis niet kent. Een rechterlijk ingrijpen is bij erfpachtrechten en zelfstandige opstalrechten uitgesloten gedurende de eerste vijfentwintig jaar na het ontstaan van het beperkte recht. Daarnaast houden de goederenrechtelijke bepalingen expliciet rekening met de belangen van derden met een beperkt recht. Voor exclusiviteit pleit dus dat goederenrechtelijke regelingen op bepaalde punten afwijken van de verbintenisrechtelijke regeling.13 In de parlementaire geschiedenis is meerdere malen aangegeven dat de beperkingen wenselijk zijn vanwege “de grotere stabiliteit die in zakenrechtelijke verhoudingen (…) door partijen en derden mag worden verwacht.”14

46. Als aan de goederenrechtelijke bepalingen geen exclusiviteit toekomt ten opzichte van de verbintenisrechtelijke bepaling, dan verliezen de beperkingen van de goederenrechtelijke bepalingen aan betekenis. Een wijziging van een erfpachtrecht dat twintig jaar geleden is gevestigd, is niet mogelijk via art. 5:97 BW, maar wel via art. 6:216 jo. art. 6:258 BW, omdat art. 6:258 BW geen wachttermijn kent. Het zou echter indruisen tegen de gedachte achter invoering van de wachttermijn als die omzeild kan worden door een andere rechtsgrond aan te voeren voor de wijziging. Een wijziging van een erfpachtrecht zonder een derde met een beperkt recht in het geding te roepen, is niet mogelijk via art. 5:97 BW, maar wel via art. 6:216 jo. art. 6:258 BW, omdat art. 6:258 BW een dergelijke regel niet kent.15 Het zou indruisen tegen de gedachte achter invoering van de regel uit art. 5:97 lid 3 BW als die regel omzeild kan worden door een andere rechtsgrond aan te voeren voor de wijziging. Een rechter die wordt geconfronteerd met een vordering tot wijziging van het erfpachtrecht op grond van art. 6:216 jo. art. 6:258 BW moet de rechtsgrond aanvullen ingevolge art. 25 Rv. De rechter moet in plaats van art. 6:258 BW dus art. 5:97 BW toepassen.16

47. Het sluitstuk van de samenloopproblematiek is de vraag of de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen in de weg staan aan toepassing van de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling met verbintenisrechtelijke werking. Stel: A sluit met B een overeenkomst tot vestiging van een erfpachtrecht. Door de (daadwerkelijke) vestiging van het erfpachtrecht ontstaat een goederenrechtelijke rechtsverhouding tussen de partijen. Door de vestiging van het erfpachtrecht worden de rechten en verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien weliswaar “in een zakelijk jasje gestoken”,17 maar dat neemt niet weg dat tussen partijen een rechtsverhouding bestaat waarop de bepalingen van Boek 6 BW met verbintenisrechtelijke werking van toepassing zijn.18 Op die (verbintenisrechtelijke) rechtsverhouding is art. 6:258 BW rechtstreeks van toepassing, vanwege de aan het beperkte recht ten grondslag liggende overeenkomst. Als men aanneemt dat de aan het beperkte recht ten grondslag liggende overeenkomst is uitgewerkt door de totstandkoming van het beperkte recht,19 dan is mijns inziens op die (verbintenisrechtelijke) rechtsverhouding art. 6:258 BW van toepassing via analogische toepassing van art. 6:216 BW. Als de erfpachter het erfpachtrecht overdraagt aan een derde, ontstaat tussen de erfverpachter en de derde een goederenrechtelijke rechtsverhouding, maar ook net zo goed een rechtsverhouding waarop de bepalingen van Boek 6 BW met verbintenisrechtelijke werking kunnen worden toegepast. Art. 6:258 BW is via analogische toepassing van art. 6:216 BW van toepassing.

48. Het bestaan van een goederenrechtelijke imprévision-bepaling laat mijns inziens dus onverlet dat een beroep kan worden gedaan op de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling voor een wijziging met enkel verbintenisrechtelijke werking. Partijen kunnen immers ook zelf hun rechtsverhouding met (alleen) verbintenisrechtelijke werking wijzigen. Als een beroep wordt gedaan op art. 6:258 lid 1 BW met als doel een verbintenisrechtelijke werking van een wijziging, dan dient een rechter (mits sprake is van onvoorziene omstandigheden) mijns inziens wel rekening te houden met het feit dat een erfpachtrecht bijvoorbeeld pas vijfentwintig jaar na de vestiging kan worden gewijzigd. Het ligt voor de hand dat een ongewijzigde instandhouding van de (verbintenisrechtelijke) rechtsverhouding twee jaar na de totstandkoming niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dat is het mogelijk wel twintig jaar na de totstandkoming. De wijziging heeft enkel verbintenisrechtelijke werking, dus is het naar mijn mening gerechtvaardigd dat de wachttermijn van vijfentwintig jaar niet geldt. Een rechter die wordt geconfronteerd met een beroep op art. 6:258 lid 1 BW mag dus niet zomaar art. 5:97 lid 1 BW toepassen. Een wijziging is mogelijk bewust gegrond op art. 6:258 lid 1 BW. Als de vordering tot doel heeft een wijziging van de goederenrechtelijke rechtsverhouding, dan is art. 5:97 lid 1 BW exclusief toepasbaar, maar als de vordering tot doel heeft een wijziging met verbintenisrechtelijke werking, dan is art. 6:258 lid 1 BW toepasbaar.