Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/5.4:5.4 Governance, prudentiële vereisten en belangenconflicten

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/5.4

5.4 Governance, prudentiële vereisten en belangenconflicten

Documentgegevens:

mr. drs. J.E. de Klerk, datum 01-02-2020

Datum: 01-02-2020
Auteur: mr. drs. J.E. de Klerk
JCDI: JCDI:ADS193634:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)

In deze paragraaf zijn de inrichtingsvereisten, prudentiële vereisten en vereisten ten aanzien van belangenconflicten beschreven.

Alhoewel niet expliciet is bepaald dat de beheerder een rechtspersoon dient te zijn, wordt in de Icbe-Richtlijn wel uitgegaan van een statutaire zetel en is rechtspersoonlijkheid een vereiste voor een beheerder in Ierland en Nederland.1 Dit is ook vereist voor abi-beheerders.2

De icbe-regelgeving kent ook enkele governancevereisten voor beheerders.3 Er zijn eisen gesteld aan het aantal feitelijk leidinggevenden en de kwaliteit van de leidinggevenden van de beheerder.4 Bovendien dragen de leidinggevenden verplicht de verantwoordelijkheid voor diverse onderwerpen.5 Daarnaast kent de Icbe-Richtlijn ook uitgebreide voorschriften op het gebied van remuneratie.6 Sinds Icbe-Richtlijn V is het voor beheerders ook verplicht geworden een toezichtsorgaan in te stellen.7 Dit toezichtsorgaan heeft niet alleen verplichtingen ten aanzien van het beloningsbeleid maar heeft ook de expliciete verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van enkele specifieke taken.8

De bepalingen ten aanzien van de governance van een beheerder zijn beperkt in vergelijking met de bepalingen ten aanzien van banken en bepaalde beleggingsondernemingen.9 Zij kennen specifieke verplichtingen ten aanzien van de governance. De vereisten hebben betrekking op (1) governanceregelingen10, (2) verslaggeving11, (3) het leidinggevend orgaan12, (4) het beloningsbeleid13, (5) transparantie14 en (6) het instellen van enkele specifieke comité’s.15

ESMA en EBA hebben de taak gekregen verder invulling te gegeven aan enkele begrippen van de vereisten over de leden van het leidinggevend orgaan.16 Daarnaast heeft EBA richtsnoeren uitgebracht omtrent interne governance.17 Het totale pakket aan governance-bepalingen voor instellingen onder CRD IV is daarmee veel uitvoeriger dan voor beheerders. Voor beheerders worden dergelijke uitgewerkte bepalingen kennelijk (nog) niet nodig geacht.

Een beheerder is wel verplicht enkele functies in te richten, zoals de compliancefunctie, risicobeheerfunctie en de interne controlefunctie.18 Deze functies dienen enkele specifiek omschreven taken uit te voeren.19 Ook het uitbesteden van een of meer taken van de beheerder is aan voorwaarden onderworpen. Uitbesteding is toegestaan, maar uitsluitend indien en voor zover aan enkele specifieke voorwaarden wordt voldaan.20

Naast deze inrichtingsvereisten kent de icbe-regelgeving ook specifieke gedragsregels, prudentiële vereisten en vereisten ten aanzien van belangenconflicten.21 De prudentiële vereisten zijn in de icbe-regelgeving breder gedefinieerd dan uitsluitend vermogensvereisten. De prudentiële eisen hebben onder andere betrekking op de administratieve organisatie, boekhoudkundige organisatie, elektronische beveiliging en interne controle.22 Beleggingsmaatschappijen dienen in beginsel ook te voldoen aan prudentiële vereisten, gedragsvereisten en vereisten ten aanzien van belangenconflicten.23 In de uitwerking van de vereisten zijn wel enkele verschillen gemaakt tussen beheerders en beleggingsmaatschappijen, waarbij de laatste categorie niet aan alle gedetailleerde vereisten hoeft te voldoen.24 Ten aanzien van de prudentiële vereisten komt het erop neer dat uitsluitend de verplichte risicobeheerfunctie, de belangenconflictenbepalingen en de voorwaarden ten aanzien van uitbesteding van toepassing zijn op beleggingsmaatschappijen.25 Blijkbaar vond de regelgever de andere organisatorische vereisten te uitvoerig en vond hij dat het opleggen van deze vereisten aan beleggingsmaatschappijen niet in lijn was met het evenredigheidsbeginsel.

In deze paragraaf wordt ingegaan op de prudentiële en inrichtingsvereisten. Gezien de belangrijke relatie tussen de inrichting van beheerders en belangenconflicten zijn ook de belangenconflictenregels in deze paragraaf beschreven. De vermogensvereisten zijn beschreven in paragraaf 5.2.1 en zijn daarom niet in deze paragraaf opgenomen. De gedragsregels zijn beschreven in paragraaf 5.5.

5.4.1 Prudentiële vereisten 5.4.2 De hoogste leiding, de toezichtfunctie en remuneratie 5.4.3 Uitbesteding 5.4.4 Belangenconflicten 5.4.5 Compliance, risicobeheer en interne controle

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

In Luxemburg kan een beheerder ook worden opgezet als een Partnership Limited by Shares (SCA). Zie art. 2 lid 1 sub c Icbe-Richtlijn, art. 4:42 Wft, art. 101 tweede alinea OPC-Law 2010 en art. 17 lid 1 sub a EC Regulations 2011.

Art. 4 lid 1 sub b AIFM-Richtlijn.

Vgl. Camara (2015), paragraaf 2.2 en verder.

Art. 7 lid 1 sub b Icbe-Richtlijn. Zie hierover paragraaf 5.2.2.

Art. 9 lid 1, 2 en 3 Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43. Dit is in paragraaf 5.4.2.4 verder uitgewerkt.

Art. 14 bis en 14 ter Icbe-Richtlijn.

Tenzij de beheerder van beperkte omvang is. Zie art. 14 ter lid 1 sub c en ESMA/2016/575 p. 5. Zie ook paragraaf 5.4.2.7.

Art. 9 lid 1, 3 en 6 Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43.

De bepalingen zijn opgenomen in CRD IV (art. 88 -96) en zijn van toepassing op instellingen onder CRD IV. De bepalingen ten aanzien van governanceregelingen en het leidinggevend orgaan zijn van toepassing op alle beleggingsondernemingen op grond van art. 9 lid 1 MiFID II en art. 88 en 91 CRD IV. Zie over de governance-vereisten onder andere Busch (2015a), hoofdstuk 2, Busch (2015b) en Binder (2019).

10.

Art. 88 lid 1 CRD IV. Het leidinggevend orgaan dient governanceregelingen op te stellen en hier toezicht op te houden en verantwoording over af te leggen. Deze regelingen dienen een doeltreffend en prudent bestuur van een instelling te garanderen en in overeenstemming te zijn met enkele beginselen. Zo moet het leidinggevend orgaan de algemene verantwoordelijkheid voor de onderneming dragen en goedkeuring verlenen aan en toezicht houden op de vaststelling en de omschrijving van de strategische doelstellingen, de risicostrategie en de interne governance van de onderneming. Daarnaast dient het leidinggevend orgaan te zorgen voor de integriteit van de systemen voor boekhoudkundige en financiële verslaglegging (inclusief de communicatie ervan) en doeltreffend toezicht te houden op de directie (dat wil zeggen het echelon direct onder het leidinggevend orgaan). Zie ook Busch (2015b), paragraaf 5.1.

11.

Art. 89 en 90 CRD IV.

12.

Art. 91 CRD IV.

13.

Art. 92, 93 en 94 CRD IV.

14.

Instellingen zijn verplicht om op hun website uit te leggen hoe zij aan de governanceverplichtingen voldoen (art. 96 CRD IV).

15.

Te weten een benoemingscomité en een beloningscomité (art. 88 lid 2 CRD IV en art. 95 CRD IV).

16.

EBA/GL/2017/12. Ze hebben deze bevoegdheid op grond van art. 91 lid 12 CRD IV en art. 9 lid 1 tweede alinea MiFID II. Zie Palm-Steyerberg (2017), paragraaf 3.

17.

EBA/GL/2017/11. ESMA is hiertoe bevoegd op grond van art. 74 lid 3 CRD IV. Zie hierover ook Loopik en Groffen (2018a) en Loopik en Groffen (2018b).

18.

Art. 10 lid 2, art. 11 lid 1 en art. 12 lid 1 Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43.

19.

Art. 10 lid 1, 2 en 3, art. 11 lid 2 en art. 12 lid 2, 3 en 4 Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43.

20.

Art. 13 lid 1 Icbe-Richtlijn.

21.

Art. 12 lid 1 en 2, art. 13 en art. 14 lid 1 Icbe-Richtlijn.

22.

Art. 12 lid 1 Icbe-Richtlijn.

23.

Art. 13, 14, 30 en 31 Icbe-Richtlijn.

24.

Art. 2 lid 2 Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43.

25.

Art. 2 lid 2 Icbe-Uitvoeringsrichtlijn 2010/43.