5.4.3 Uitbesteding

Om een efficiënte bedrijfsvoering mogelijk te maken mogen lidstaten beheerders toestaan één of meer taken uit te besteden.1 In de praktijk is uitbesteding gemeengoed voor beheerders.2 Het is niet ongebruikelijk dat beheerders het beheer van beleggingen uitbesteden. Soms biedt een beheerder een platform waarop een derde partij haar beleggingsstrategie als beleggingsinstelling kan aanbieden. Deze derde partij voert dan het beheer van beleggingen uit. Dit wordt ook wel whitelabeling genoemd.3 Dit werkt specialisatie en schaalvoordelen in de hand. Met name voor partijen die afkomstig zijn van buiten de Europese Unie is dit een effectieve manier om ook in Europa hun beleggingsstrategie te verkopen. Uitbesteding herbergt echter ook risico’s. Het kan ertoe leiden dat regels omzeild worden in weerwil van het belang van de deelnemers.4 Een ander risico is dat een beheerder niet meer in control is ten aanzien van zijn bedrijfsrisico’s en dat een toezichthouder hier niet effectief op kan toezien.5 IOSCO heeft daarom enkele papers uitgebracht over uitbesteding en ook in de icbe-regelgeving zijn bepalingen ten aanzien van uitbesteding opgenomen.6 Een belangrijk uitgangspunt van deze papers is dat de beheerder verantwoordelijk blijft jegens deelnemers en toezichthouders voor de uitbestede taken.7 Om deze verantwoordelijkheid na te komen dient de beheerder ‘in control’ te zijn en mag hij niet zoveel uitbesteden dat slechts een brievenbusmaatschappij overblijft.8

In de Icbe-Richtlijn is invulling gegeven aan deze uitgangspunten. Uitbesteding doet niets af aan de aansprakelijkheid van de beheerder jegens de deelnemers en toezichthouder en is aan voorwaarden verbonden.9 Alhoewel niet is gedefinieerd welke taken precies onder deze uitbestedingsvoorwaarden vallen, gelden deze voorwaarden slechts voor uitbesteding van taken zoals omschreven in bijlage 2 van de Icbe-Richtlijn. Andere werkzaamheden zoals ondersteunende taken vallen hier niet onder. Dit is lijn met wat de regelgever hierover aangeeft in het kader van de AIFM-Richtlijn.10 Laaper betoogt dat deze splitsing niet in lijn is met andere Richtlijnen en dat de verplichting ook zo geïnterpreteerd kan worden dat de bepalingen op alle wezenlijke taken zien.11 De wetgever beoogt inderdaad om alle wezenlijke taken onder de bepalingen te laten vallen. Het is moeilijk voorstelbaar dat ondersteunende taken als wezenlijk gezien kunnen worden. De taken die Laaper noemt als ondersteunend, zoals naleving van wet- en regelgeving en het bijhouden van een deelnemersregister, vallen onder de beheerstaak administratie en zijn dus niet bedoeld als ondersteunend en zodoende niet uitgezonderd van het verbod. Met ondersteunende administratieve taken wordt niet op de beheerstaak administratie gedoeld maar op taken die in administratieve zin ondersteunend zijn. Voorbeelden van deze taken zijn opgenomen in het technische advies van ESMA en in de overwegingen van de Verordening.12 Het gaat hierbij om taken ‘zoals logistieke steun in de vorm van schoonmaak, catering en inkoop van basisdiensten of basisproducten’ en ‘het kopen van standaardsoftware “uit voorraad” en het inschakelen van softwareaanbieders voor operationele adhoc-bijstand met betrekking tot uit voorraad geleverde systemen of het verstrekken van human resources-ondersteuning zoals aantrekken van tijdelijke werknemers of loonadministratie’.

Voor uitbesteding van de collectieve beheertaken gelden de volgende voorwaarden13:

Als de uitbesteding het beheer van beleggingen betreft, gelden enkele additionele voorwaarden. Het beheer van beleggingen mag niet worden uitbesteed aan de bewaarder of aan een andere entiteit waarvan de belangen strijdig kunnen zijn met die van de deelnemers of de beheerder. De partij moet bovendien voor het beheer van activa een vergunning hebben en onder prudentieel toezicht staan.14 De spreidingsregels moeten worden gewaarborgd. Als de partij niet uit de Europese Unie komt, moet samenwerking tussen de toezichthouders van de delegans en delegataris gewaarborgd zijn.15

Als de risicobeheerfunctie is uitbesteed, zijn enkele aanvullende voorwaarden van toepassing, opgesteld door CESR.16 Zo moet de beheerder voldoende menselijk en technologisch kapitaal hebben om de risicobeheerfunctie effectief te kunnen monitoren.17 Ook moet de beheerder procedures opstellen voor de periodieke beoordeling van de governance, technologie en bedrijfsomgeving van de delegataris voor zover dat nodig is voor een goede beoordeling van de risicobeheerfunctie.18