4.8.2 Intermezzo: de levering in het kader van een eigendomsvoorbehoud onder het Oud BW

De introductie van een afzonderljke leveringsbepaling in het huidige BW voor de overdracht onder opschortende voorwaarde geeft aanleiding tot de vraag op welke wijze de levering zich onder het oude recht voltrok in het kader van een eigendomsvoorbehoud. Het Oud BW bevatte namelijk geen aparte leveringsbepaling die was toegesneden op de overdracht onder opschortende voorwaarde, terwijl de verkoper ook onder het oude recht gedurende de periode van onzekerheid algemeen als bezitter werd aangemerkt.

Veelal kwam de vraag waarop de levering zich voltrok bij een eigendomsvoorbehoud slechts zijdelings aan de orde, namelijk in het kader van de constructie van het eigendomsvoorbehoud als overdracht onder opschortende voorwaarde in het algemeen. Daarvoor geldt echter dat de constructie van de overdracht onder opschortende voorwaarde, in het bijzonder waar het aankomt op de goederenrechtelijke werking van de vervulling van de voorwaarde, gedurende de gelding van het Oud BW buitengewoon onduidelijk is gebleven.1 Dat had een aantal redenen. In de eerste plaats speelde een rol dat lange tijd onbeslist was of het Nederlandse recht een causaal dan wel abstract stelsel van overdracht kende. Als gevolg daarvan was bijvoorbeeld onduidelijk in hoeverre een aan de titel tot overdracht verbonden voorwaarde ook goederenrechtelijke werking kon hebben.2 In een abstract stelsel van eigendomsoverdracht werkt de voorwaardelijkheid van de titel namelijk niet door in de overdracht, omdat de rechtsgeldigheid en de rechtsgevolgen van de overdracht niet worden beïnvloed door de rechtsgeldigheid van de titel tot overdracht en een eventueel daaraan verbonden voorwaarde. Bovendien werd de discussie over de constructie van het eigendomsvoorbehoud met name gevoerd in de periode, waarin nog geen duidelijkheid bestond over de vraag of het Nederlandse recht een abstract of causaal stelsel van eigendomsoverdracht kende.

Zo werd de discussie rond de constructie van het eigendomsvoorbehoud met name gevoerd rond de introductie van de huurkoopregeling in 1936. Rond dezelfde tijd verscheen bovendien niet alleen het invloedrijke proefschrift van Wiarda, maar ook de preadviezen van Houwing en Wiarda over de overdracht van toekomstige rechten, waarin ook veel aandacht werd besteed aan de constructie van de overdracht onder voorwaarde.3 Het lijkt erop dat hierdoor ook nadat de Hoge Raad in het arrest Damhof/Staat eenmaal had vastgesteld dat het Nederlandse recht uitging van een causaal stelsel van eigendomsoverdracht,4 in de literatuur dikwijls nog werd vastgehouden aan de reeds voor die tijd gegeven verklaringen voor de constructie van de overdracht onder voorwaarde, die – vanwege de onduidelijkheid over het stelsel van overdracht – veelal niet aanknoopten bij de titel van overdracht. Het verklaart waarom Vriesendorp zich in 1985 met enige verbazing kan afvragen waarom in het Nederlandse recht de ‘toch zeer voor de hand liggende’ constructie van het eigendomsvoorbehoud door middel van een voorwaardelijke titel nauwelijks wordt genoemd.5

Veelvoorkomend was de constructie waarin het eigendomsvoorbehoud werd geconstrueerd aan de hand van een zakelijke overeenkomst, waaraan een opschortende voorwaarde was verbonden. De goederenrechtelijke werking van de vervulling van de voorwaarde werd vervolgens verklaard aan de hand van de omstreden figuur van de goederenrechtelijke wilsbinding.6 De redenering was dat de verkoper zich door het sluiten van de voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst onherroepelijk zou hebben gebonden, zodat de eigendom door vervulling van de voorwaarde automatisch op de koper overging. Onvolledig aan deze zienswijze was echter dat de goederenrechtelijke wilsbinding als zodanig geen volledige verklaring kon bieden voor de goederenrechtelijke werking van de voorwaarde. Zij kon hoogstens verklaren waarom de vervulling van de voorwaarde goederenrechtelijke werking had tussen partijen, maar kon niet verklaren waarom deze goederenrechtelijke wilsbinding ook jegens derden werkte, in die zin dat de verkoper gedurende de periode van onzekerheid in zijn beschikkingsbevoegdheid was beperkt.7

Niet zelden ging men om die reden dan ook nog een stap verder. Aangezien de goederenrechtelijke wilsbinding geen verklaring kon bieden voor de goederenrechtelijke werking ten opzichte van derden, werd door sommigen aangenomen dat de totstandkoming van de voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst direct resulteerde in de verkrijging van een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Zo merkt Van Dijk op dat de koper wel meer dan houder moet zijn – namelijk: eigenaar onder opschortende voorwaarde – om te kunnen verklaren dat vervulling van de voorwaarde goederenrechtelijke werking heeft.8 In een dergelijke benadering heeft de totstandkoming van de overdracht onder opschortende voorwaarde terstond tot gevolg dat de koper eigenaar onder opschortende voorwaarde wordt.9

Zowel aan de benadering van een voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst en aan de benadering waarin de koper ter uitvoering daarvan reeds een voorwaardelijk eigendomsrecht verkrijgt, ligt impliciet ten grondslag dat de leveringshandeling reeds heeft plaatsgevonden. Er kan immers slechts direct een overdracht tot stand komen (uit hoofde waarvan de koper meteen een voorwaardelijk eigendomsrecht verkrijgt), indien terstond aan alle vereisten voor overdracht – waaronder het verrichten van de leveringshandeling – is voldaan. Wanneer men aanneemt dat de verkoper gedurende de periode van onzekerheid bezitter blijft, maar tegelijkertijd aanneemt dat de leveringshandeling reeds heeft plaatsgevonden, aanvaardt men per saldo dat de levering in het kader van een overdracht onder opschortende voorwaarde kan geschieden door machtsverschaffing.10 Een dergelijke benadering komt dan ook tot uitdrukking bij Zevenbergen:

Een vergelijkbare constructie werd verdedigd door Wiarda. Volgens hem heeft de totstandkoming van de overdracht onder opschortende voorwaarde tot gevolg dat de verkrijger terstond een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde verkrijgt. Aangezien de verkrijger enkel eigenaar onder opschortende voorwaarde kan worden uit hoofde van een eerdere levering, moet de levering wel reeds hebben plaatsgevonden. Wiarda lijkt in dat kader inderdaad genoegen te nemen met een feitelijke overgave:

De goederenrechtelijke werking is in deze constructie gewaarborgd, omdat de koper uit hoofde van de levering terstond een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde verkrijgt.13

Ook door Mezas werd voor het oude recht aangenomen dat de feitelijke overgave van de zaak voldoende was als levering in het kader van het eigendomsvoorbehoud, zodat per saldo kon worden volstaan met machtsverschaffing.14 Deze visie werd ondersteund door artikel 667 BW (oud), dat bepaalde dat de levering van roerende zaken diende te geschieden door ‘enkele overgave’. In overeenstemming met de letterlijke betekenis van die woorden, werd de leveringshandeling van artikel 667 BW (oud) oorspronkelijk vooral feitelijk opgevat, in die zin dat onder overgave niet zozeer de verschaffing van bezit werd verstaan, maar simpelweg de verschaffing van de macht over de zaak.15 In een dergelijke interpretatie veroorzaakt het leveringsvereiste voor roerende zaken in het geheel geen problemen bij de overdracht onder opschortende voorwaarde, omdat gewoon voldaan kan worden aan artikel 667 BW (oud). Zo beschouwd moet artikel 3:91 BW vooral worden gezien als een reactie op het feit dat de leveringseis van artikel 3:90 lid 1 BW afwijkt van artikel 667 BW (oud). In het oude recht was er dan geen noodzaak voor een afzonderlijk leveringsvoorschrift.

In de loop der tijd is artikel 667 BW (oud) echter steeds meer – met name teneinde leveringswijzen mogelijk te maken die niet gepaard gaan met feitelijke overgave – geïnterpreteerd als de verschaffing van het over de zaak.16 In een dergelijke benadering ontstaan wel moeilijkheden bij de overdracht onder opschortende voorwaarde, omdat de verkrijger vooralsnog geen bezitter wordt. Het lijkt er dan ook op dat deze herinterpretatie van artikel 667 BW (oud) heeft geleid tot een andere benadering van de constructie van het eigendomsvoorbehoud, waarbij ervan uit werd gegaan dat pas aan het leveringsvereiste werd voldaan op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat. Zo werd door een deel van de literatuur betoogd dat bij het eigendomsvoorbehoud sprake is van een geanticipeerde traditio brevi manu c.q. een traditio brevi manu onder opschortende voorwaarde.17 Deze constructie maakt de positie van de koper meer onzeker,18 omdat de levering strikt genomen op het moment van de vervulling van de voorwaarde plaatsvond.19 Weliswaar konden de verkoper en de koper reeds bij voorbaat de verklaringen afleggen die benodigd zijn om te leveren op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat, maar onzeker was of de eigendom daardoor ook zonder meer overging. Daarvoor diende men niet alleen de figuur van de (faillissementsbestendige) goederenrechtelijke wilsbinding te aanvaarden, maar zou men eveneens moeten aannemen dat deze wilsbinding reeds vóór de levering zijn weerslag heeft op de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper,20 hetgeen zich niet goed laat verklaren als de levering is uitgesteld tot het moment van vervulling van de voorwaarde.21 Zoals hiervoor aan de orde kwam, heeft de wetgever van het huidige BW met artikel 3:91 BW om deze redenen willen voorkomen dat de levering pas zou kunnen plaatsvinden op het moment van vervulling van de voorwaarde.

Vermelding verdient nog dat vanwege bovengenoemde moeilijkheden de leveringseis door een deel van de literatuur in ieder geval bij huurkoop in het geheel werd losgelaten. Dat standpunt werd onderbouwd aan de hand van artikel 1576p BW (oud), dat was toegesneden op de eigendomsovergang bij huurkoop:

Een aantal auteurs leidde uit de woorden ‘gelijk anders door levering’ af dat de wetgever met deze bepaling een geheel nieuwe wijze van eigendomsverkrijging had gecreëerd, omdat voor de eigendomsovergang bij huurkoop geen levering zou zijn vereist.22 Tegen deze opvatting pleit echter dat daarvoor geen enkele steun is te vinden in de parlementaire geschiedenis van de huurkoopregeling. Niets wijst erop dat de wetgever een nieuwe wijze van eigendomsovergang in het leven heeft willen roepen. De invoering van een huurkoopregeling strekte er met name toe de figuur van huurkoop in te passen in het bestaande stelsel van de koopovereenkomst, waarmee de wetgever met name aan de belangen van de huurkoper tegemoet wilde komen. Aan de inpassing van de eigendomsovergang bij huurkoop in het stelsel van het goederenrecht is door de wetgever nauwelijks aandacht besteed.23 Integendeel, de wetgever wenste de verbintenisrechtelijke aspecten van huurkoop te regelen en vermeed juist elk ingrijpen op het gebied van het goederenrecht.24

Met artikel 1576p BW (oud) beoogde de wetgever vast te leggen dat de eigendom in ieder geval overgaat door volledige betaling en dat de eigendomsovergang niet afhankelijk kon worden gemaakt van de betaling van andere schulden, tenzij dit later bij het aangaan van de nieuwe schuld alsnog werd overeengekomen.25 Met de zinsnede ‘gelijk anders door levering’ wilde de wetgever duidelijk maken dat de eigendom slechts dan door betaling zou overgaan, indien dit rechtsgevolg bij een gewone koopovereenkomst (daadwerkelijk) met de levering zou intreden. Met andere woorden: hij wilde voorkomen dat de eigendom op de huurkoper zou overgaan in gevallen waarin een levering in het kader van een gewone koopovereenkomst dit effect niet zou hebben. Daarbij dacht de wetgever vooral aan de bescherming van artikel 2014 BW (oud) tegen beschikkingsonbevoegdheid. Indien het ontbreken van goede trouw bij een gewone koop de eigendomsverkrijging zou verhinderen, diende hetzelfde te gelden voor huurkoop.26 Aan artikel 1576p BW (oud) kan dan ook geen verderstrekkende betekenis worden toegekend.

Tot slot werd nog een andere constructie verdedigd door Schoordijk. Door hem werd aangenomen dat de terugwerkende kracht van de vervulling van de voorwaarde tot gevolg heeft dat de feitelijke overgave achteraf bezien moet worden geduid als een levering en dat de koper derhalve ‘na de laatste betaling geacht mag worden vanaf de afgifte door de [ver]koper steeds bezitter en nimmer houder voor de verkoper geweest te zijn.’27 De bezitsverschaffing geschiedt hier in wezen met terugwerkende kracht, hetgeen zich niet goed verdraagt met het feitelijke karakter van het bezit.28 Weliswaar is de constructie niet geheel ondenkbaar, wanneer men aanneemt dat het houderschap van de koper berust op zijn rechtsverhouding met de verkoper en deze rechtsverhouding vervolgens met terugwerkende kracht wegvalt,29 maar zij staat desalniettemin op gespannen voet met het feit dat de koper de zaak gedurende de periode van onzekerheid feitelijk wel als houder onder zich heeft gehad. Deze feiten laten zich niet goed door middel van een fictie herinterpreteren. Per saldo wordt ook in deze benadering genoegen genomen met machtsverschaffing, zij het dat deze machtsverschaffing achteraf bezien beschouwd wordt als een bezitsverschaffing.