7.3.3 Voorkeursnorm in geval van faillissement

Feitelijk, zo is hiervoor geconstateerd, is in het kader van een verdeling bij een faillissementssituatie, equity de basisnorm. Dat dit feitelijk het geval is, wil niet (zonder meer) zeggen dat equity ook de voorkeursnorm voor schuldeisers is. Hierna bespreek ik de vraag welke verdelingsnorm in het kader van een faillissementssituatie vermoedelijk de voorkeur geniet.

De afwikkeling van een faillissement is een éénmalig en in de tijd begrensd gebeuren. Schuldeisers bouwen dan ook geen lange termijnrelatie met elkaar op. Hierbij komt dat doorgaans de gezamenlijke schuldeisers elkaar niet of slechts beperkt kennen, zodat er in beginsel geen nauwe persoonlijke band kan worden aangenomen. Er is sprake van schaarste.1 De relatie tussen de schuldeisers is economisch van aard. Zij hebben doorgaans op basis van een – in welke vorm dan ook2 – geleverde input een bedrag van de schuldenaar te vorderen. Deze karakteristieken vormen een indicatie dat de equity inderdaad de verdelingsnorm zal zijn die schuldeisers als het meest rechtvaardig ervaren.

Hiertegen pleit het volgende. Het is maar de vraag in hoeverre een schuldeiser zich daadwerkelijk vergelijkt met andere schuldeisers, die hij doorgaans niet kent en die zich in geheel verschillende situaties kunnen bevinden. Daarnaast zijn er aanwijzingen dat bij het delen van verliezen een verdeling op basis van equality als meest rechtvaardig wordt beschouwd.3 Een faillissementssituatie zou je ook kunnen zien als een situatie waarin verliezen worden gedeeld.4 Dit gegeven wijst richting equality als meest rechtvaardigde verdelingsnorm. In het kader van een faillissement wordt bovendien door de overheid een buitenstaander (curator) aangewezen die het faillissement afwikkelt volgens wettelijke regels. Een schuldeiser zou dit kunnen aanvoelen als een situatie die dicht aanschuurt tegen de situatie dat publieke middelen worden verdeeld. In dat geval zou ook equality als meest geschikte verdelingsnorm kunnen worden aangewezen. Bij een verdeling van publieke middelen wordt immers doorgaans equality als meest geschikte verdelingsnorm beschouwd. Het staat derhalve zeker niet vast dat equity als meest eerlijke verdelingsnorm naar voren zal komen. Wel is het mijn verwachting – ondanks de genoemde tegenargumenten – dat equity de voorkeursnorm zal zijn.