2.2.3.1 De modellen nader beschouwd

De twee modellen lijken (elkaars) uitersten. Toch vindt tussen de twee modellen een zekere convergentie plaats vanwege de globalisering en internationalisering van het bedrijfsleven.1 Hieronder beschouw ik de invulling van de modellen in Nederland, Duitsland en Engeland.

Sommige auteurs spreken van een verschuiving in de corporate governance van Nederlandse vennootschappen van een stakeholder-benadering naar een shareholder-benadering vanwege een versterking van de positie van de aandeelhouder en aandeelhoudersactivisme.2 Uit onderzoek blijkt dat Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen vaker de focus leggen op aandeelhouderswaarde, vooral vennootschappen waarin Anglo-Amerikaanse aandeelhouders de meerderheid vormen en vennootschappen met grote investeerders die een financiële achtergrond hebben.3 In de Nederlandse Corporate Governance Code 2008 stond expliciet dat bij de afweging van de belangen van de stakeholders (gericht op de continuïteit van de onderneming) moet worden gestreefd naar het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn.4 Bij de herziening van de Code in 2016 is het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn vervangen door de term langetermijnwaardecreatie.5 De aandeelhouderswaarde is naar de achtergrond verdwenen en de belangen van alle stakeholders staan meer centraal.6 Aandeelhouders profiteren van een goed presterende en winstgevende vennootschap – of in de bewoordingen van de Code, van langetermijnwaardecreatie – en andersom is langetermijnwaardecreatie voor aandeelhouders een belangrijke determinant voor de langetermijnwaardecreatie van de onderneming.7

Hoewel de Nederlandse Corporate Governance Code ziet op beursvennootschappen, kan een zekere reflexwerking aan de (normen van de) Code worden toegekend voor niet beursgenoteerde (grote) vennootschappen.8 Ook bij besloten vennootschappen geldt de stakeholder-benadering. De belangen van alle stakeholders moeten worden afgewogen en dit betekent dat belangen van aandeelhouders niet altijd prevaleren. Wel kunnen de belangen van aandeelhouders in een BV met een sterk besloten karakter (in vergaande mate) samenvallen met het vennootschappelijk belang.9 In paragraaf 2.7.1.1 komt aan bod wat precies in Nederland onder het vennootschappelijk belang wordt verstaan. Dit richtsnoer voor het bestuur is in feite een uitwerking van het stakeholder model.

Een enigszins vergelijkbare tendens in de corporate governance is in Duitsland waar te nemen bij AG’s. Er wordt ook wel gesproken van toepassing van een hybride vorm van de twee modellen.10 Vanaf 1994 zijn in Duitsland diverse wetten aangenomen ten gunste van aandeelhouders.11 In 2009 is, als reactie op de economische crisis, in de Duitse Corporate Governance Code toegevoegd dat het bestuur bij de uitoefening van zijn taak rekening dient te houden met de belangen van stakeholders, waaronder de aandeelhouders:

Deze bepaling komt in grote mate overeen met §70 AktG: “Der Vorstand hat unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten, wie das Wohl des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre und der Arbeitnehmer sowie des öffentlichen Interesses es erfordert.”

Een equivalent van §70 AktG ontbreekt in het GmbH-Gesetz. Bij de GmbH is, in tegenstelling tot de AG, het belangenpluralisme minder prominent aanwezig doordat aandeelhouders veel macht toekomt. Aandeelhouders van een GmbH kunnen invloed uitoefenen op het doel/bestaan van de vennootschap en het bestuur, onder meer doordat de algemene vergadering het statutaire doel van de vennootschap kan wijzigen, kan besluiten tot ontbinding van de vennootschap en een vergaande instructiemacht heeft. Hoewel de rechtspraak niet eenduidig is, lijkt deze de focus op de belangen van aandeelhouders bij een GmbH te ondersteunen, omdat “der Wille einer GmbH im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer grundsätzlich durch denjenigen ihrer Gesellschafter repräsentiert (wurde).”13 Met andere woorden, de aandeelhouder kan veel bepalen in een GmbH, zo ook het belang van de vennootschap. Een meerderheid in de literatuur sluit zich aan bij deze shareholder-benadering voor de GmbH.14

In Engeland is geen sprake meer van een exclusieve focus op de belangen van aandeelhouders. De Engelse corporate governance heeft tegenwoordig meer oog voor de belangen van andere stakeholders.15 Artikel 172 Companies Act 2006 getuigt van een zogenoemde enlightened shareholder value. Dit houdt in dat een bestuurder de plicht heeft het succes van de vennootschap te bevorderen voor de aandeelhouders, maar dat hij daarbij tevens belangen van andere stakeholders en maatschappelijke belangen in ogenschouw moet nemen. Artikel 172 lid 1 Companies Act 2006 luidt als volgt:

Schuldeisers vormen geen specifieke categorie waarmee het bestuur rekening moet houden bij het bevorderen van het succes van de vennootschap. Dit neemt niet weg dat regels en normen ten aanzien van de bescherming van schuldeisers(belangen) blijven gelden, zie lid 3: “The duty imposed by this section has effect subject to any enactment or rule of law requiring directors, in certain circumstances, to consider or act in the interests of creditors of the company.” Het bestuur moet met name rekening houden met de belangen van schuldeisers wanneer de vennootschap financiële problemen heeft (zie par. 4.2).

Verschillende auteurs voeren aan dat ook vóór 1 oktober 2007, de invoeringsdatum van artikel 172 Companies Act 2006, bestuurders al rekening dienden te houden met belangen van niet-aandeelhouders en dat de enlightened shareholder value in die zin niet veel verandering in de visie op ondernemingen heeft gebracht: the “provisions do little more than make explicit that which had always been implicit in the common law.”16 Het bestuur kan de belangen van aandeelhouders immers niet zo goed mogelijk dienen wanneer belangen van andere stakeholders worden genegeerd of zelfs veronachtzaamd.17 “We cannot maximize the long-term market value of an organization if we ignore or mistreat any important constituency.”18 Een slechte verhouding met bijvoorbeeld werknemers of leveranciers komt het succes van een vennootschap niet ten goede. Ook een korte – in plaats van lange – termijn waardecreatie past hier niet (meer) in. Dit neemt niet weg dat onder de enlightened shareholder value, zolang de vennootschap niet insolvent is, de (lange termijn) belangen van aandeelhouders steeds voorop blijven staan en andere belangen slechts dit doel dienen en ondersteunen.19 In die zin werken de belangen van de stakeholders van een vennootschap door in de belangen van de aandeelhouders van een vennootschap.20