4.2.8 Mobilia non habent sequelam ex causa hypotheca

In het Rooms-Hollandse recht gold het adagium mobilia non habent sequelam ex causa hypotheca, roerend goed heeft geen gevolg van hypotheek.1 Dit adagium stond in de weg aan bescherming van de vuistpandhouder van een roerende zaak die zijn recht van pandgebruik uitoefende door het onderpand aan een derde te verhuren. Het adagium mobilia non habent sequelam vindt zijn grondslag in de ‘Germaanse’ regel Hand wahre Hand. Deze regel bracht mee dat wie de feitelijke heerschappij over een roerende zaak vrijwillig afstond aan een contractuele wederpartij, deze roerende zaak alleen kon terugvorderen van zijn wederpartij. Hij kon de roerende zaak niet terugvorderen van anderen, zelfs niet van een derde die het bezit op onrechtmatige wijze had verkregen.2

Het adagium mobilia non habent sequelam bracht mee dat een vuistloos pandrecht op roerende zaken geen zaaksgevolg had indien de schuldenaar het onderpand om baat had vervreemd of bezwaard met een beperkt recht.3 Het adagium strekte tot bescherming van de koophandel.4 In de literatuur lag de nadruk van de toepassing van mobilia non habent sequelam op de situatie waarin de pandgever het onderpand aan een derde vervreemdde. Verschillende Rooms-Hollandse auteurs benadrukten dat mobilia non habent sequelam in werking trad bij vervreemding, alienatio, van het onderpand.5 Dit zou betekenen dat de pandgebruiker een roerende zaak aan een ander kon verhuren, en toch zijn pandrecht behouden.

Verhuur was immers geen wijze van vervreemding, zodat mobilia non habent sequelam niet van toepassing was.

Volgens Voet was mobilia non habent sequelam echter ook van toepassing op de situatie waarin de vuistpandhouder het onderpand in precarium teruggaf aan de schuldenaar. In dit geval stond de pandhouder vrijwillig de feitelijke macht over het onderpand af, zonder het onderpand te vervreemden. Met dit vrijwillige bezitsverlies ging het pandrecht teniet.6 De gewezen pandhouder had alleen een relatief recht tot afgifte van het onderpand jegens de schuldenaar. Hij kon zijn recht niet langer handhaven tegen derden die aanspraak maakten op het onderpand, zoals concurrente schuldeisers van de pandgever.7 Wilde de pandhouder van een roerende zaak een recht van voorrang op (de verdeling van de opbrengst van) het onderpand inroepen, dan diende hij dit dus feitelijk onder zich te houden.8

Van der Keessel was het niet eens met Voet. De vuistpandhouder kon een roerende zaak in precarium geven aan de schuldenaar, en toch zijn pandrecht behouden. Mobilia non habent sequelam had alleen betrekking op het geval waarin de schuldenaar – of een derde huurder – het onderpand aan een derde vervreemdde. In beginsel leidde vervreemding door de schuldenaar of een derde huurder ertoe dat de pandhouder het onderpand niet van de verkrijger kon terugvorderen.9 Geschiedde deze vervreemding echter zonder medeweten van de schuldeiser, dan had het pandrecht volgens Van der Keessel zelfs zaaksgevolg en was mobilia non habent sequelam dus niet van toepassing. De pandhouder kon het onderpand dus onder de derde-verkrijger terugvorderen met de actio Serviana. Ter ondersteuning van zijn betoog verwees Van der Keessel naar D. 47,2,67(66)pr (Paulus). Op grond van deze tekst pleegde een pandgever diefstal als hij een in pand gegeven zaak in eigendom overdroeg aan een derde.10 Uit het betoog van Van der Keessel vloeit voort dat, indien de pandgebruiker zijn recht uitoefende door het onderpand aan een derde te verhuren, zijn zekerheidsrecht niet werd omgezet in een recht van hypotheek. Het adagium mobilia non habent sequelam was dus niet van toepassing en stond niet aan verhuur door de vuistpandhouder in de weg. De stelling van Van der Keessel vindt steun in D. 20,1,11,1 (Marcianus). Uit dit fragment volgt dat de pandgebruiker het bezit bij wijze van pand, pignus, behield als hij zijn recht van pandgebruik uitoefende door het pandobject te verhuren. Verloor de pandgebruiker toch het bezit, bijvoorbeeld doordat de derde-huurder het onderpand vervreemdde, dan kon de pandgebruiker tegen dit bezitsverlies optreden.11

Voet erkende dat uit D. 13,7,37 (Paulus) en D. 20,1,11,1 (Marcianus) volgde dat de vuistpandhouder het bezit van het onderpand behield als hij het verhuurde. Als echter de pandgever - of een derde-huurder - het onderpand vervreemdde, ging het bezit van de pandhouder verloren en ging toch het pandrecht teniet op grond van mobilia non habent sequelam. Volgens Voet week het geldende recht in Holland bovendien af van het Romeinse recht. Naar Hollands recht ging een pandrecht teniet zodra de vuistpandhouder de feitelijke heerschappij vrijwillig aan een ander afstond. De ratio van deze regel was volgens Voet het voorkomen van fraude en benadeling van concurrente crediteuren.12

De Hoge Raad van Holland, Zeeland en West-Friesland noemde de ratio die Voet aan zijn opvatting ten grondslag legde onjuist.13 De Hoge Raad wees arrest in een zaak naar Rooms-Zeeuws recht. Zijn opmerking over de opvatting van Voet had echter niet alleen betrekking op het recht van Zeeland, maar ook op het recht van Holland.14 De opvatting van Voet vond dus – in ieder geval in de tijd van Van Bijnkershoek – geen steun in het Rooms-Hollandse recht.

In navolging van Lokin, Jansen & Brandsma, Zwalve, Pos en Van Hoof15 meen ik dat mobilia non habent sequelam ex causa hypotheca betekende dat een pandrecht op roerende zaken geen zaaksgevolg had bij vervreemding om baat. Een pandhouder kon het onderpand niet opeisen onder een derde die het onderpand om baat had verkregen. Deze verkrijging om baat impliceerde dat de eigendom van het onderpand moest zijn overgedragen aan de verkrijger. Dit betekende dat de pandhouder het onderpand kon verhuren, terwijl hij zijn pandrecht behield. Mobilia non habent sequelam vormde echter wel een gevaar voor de verhurende pandhouder. Als de huurder het pandobject immers vervreemdde, verloor de pandhouder zijn pandrecht. Anders dan Van der Keessel16 meen ik dus dat de pandhouder het onderpand niet kon opeisen als de huurder of de pandgever het onderpand zonder zijn medeweten vervreemdde. De interpretatie van Van der Keessel zou leiden tot een zeer beperkte toepassing van mobilia non habent sequelam die niet verenigbaar was met de ratio van het adagium: bescherming van de koophandel. Wie een (naar achteraf bleek verpande) roerende zaak verkreeg tegen betaling van een koopprijs, zou dan immers op een later moment kunnen worden geconfronteerd met een pandhouder die geen toestemming voor vervreemding had gegeven.17

In het Rooms-Friese recht had mobilia non habent sequelam geen gelding. Het pandrecht op roerende zaken had in Friesland dus wél zaaksgevolg.18 Dit betekende dat de pandgebruiker het onderpand aan de schuldenaar of een derde kon verhuren19, zonder het risico zijn pandrecht te verliezen.

Het moderne Zuid-Afrikaanse recht is de opvatting van Voet gevolgd ten aanzien van verhuur door de pandhouder aan de pandgever. Als de vuistpandhouder het onderpand aan de pandgever verhuurt, gaat zijn pandrecht teniet. Dit volgt uit het arrest Trustee of Goossen/Goossen. De rechter motiveerde zijn beslissing met een verwijzing naar Voet, De Groot en Groenewegen van der Made.20 Verhuur aan een derde is naar Zuid-Afrikaans recht wel toegestaan. Het pandrecht gaat echter teniet als de verhuurder het onderpand aan een ander vervreemdt.21