4.2.7 Goederenrechtelijk karakter van het recht van pandgebruik

Bij de vestiging van een recht van pandgebruik werd het recht van pandgebruik onderdeel van het pandrecht. Op grond van zijn pandrecht kon de pandgebruiker zijn recht van pandgebruik dan ook tegen éénieder handhaven. Bij verlies van de feitelijke heerschappij over het onderpand kon de pandgebruiker het onderpand opeisen met de actio Serviana. Het verlies van de feitelijke heerschappij impliceerde dat de pandgebruiker werd gestoord in de uitoefening van zijn recht van pandgebruik. Voor de uitoefening van het recht van pandgebruik was immers vereist dat de pandhouder de feitelijke heerschappij over het onderpand had, of deze heerschappij voor zich liet uitoefenen door een huurder.1 De pandgebruiker kon de actio Serviana instellen tegen de partij die het bezit van het onderpand had. Dit kon een derde zijn, maar ook de pandgever. Bovendien kon de vuistpandhouder een vordering tot afgifte van het onderpand afweren op grond van zijn pandrecht.2 Met de actio Serviana kon de pandgebruiker dus zijn pandrecht handhaven, en daarmee zijn recht van pandgebruik.3

Van der Keessel constateerde voorts dat de vuistpandhouder het bezit van het onderpand verkreeg. De pandhouder had volgens hem dan ook bezitsinterdicten tot zijn beschikking.4 De pandgebruiker kon met de actio Serviana tevens de vruchten opeisen die zich onder de derde-bezitter bevonden als de waarde van het onderpand lager was dan de gesecureerde vordering.5

Op het pandrecht, en daarmee het recht van pandgebruik, was het adagium prior tempore, potior iure van toepassing.6 Het volgende Gelderse advies gaf een bijzondere toepassing van dit adagium op een conflict tussen twee pandgebruikers van hetzelfde goed.7 Brigadier8 Piper had een vordering van 5.500 gulden op luitenant-kolonel Wyntgens. Tot aflossing van deze vordering verkreeg Piper een recht van pandgebruik (in het Gelderse recht: verwin) op enkele landerijen gelegen te Varik en Ophemert. Piper begon zijn recht van pandgebruik uit te oefenen door de landerijen te verpachten. Wat de brigadier niet wist, was dat op de landerijen al eerder een recht van pandgebruik was gevestigd ten gunste van schepen Verploeg. Deze Verploeg had in de uitoefening van zijn recht van pandgebruik de landerijen terugverpacht aan Wyntgens, die dus op zijn beurt opnieuw een recht van pandgebruik had gevestigd ten gunste van Piper. Piper had door de uitoefening van zijn recht van pandgebruik pachtsommen verkregen.

Een eerste vraag was wie gerechtigd was tot het uitoefenen van het recht van pandgebruik. Een tweede vraag was wie recht had op de pachtsommen die Piper had verkregen in de uitoefening van zijn recht van pandgebruik. Het antwoord op de eerste vraag werd opgelost aan de hand van het adagium prior tempore, potior iure. Omdat Verploeg het oudste recht van pandgebruik had, was hij gerechtigd tot de uitoefening van het recht van pandgebruik. Piper mocht het recht van pandgebruik pas dan uitoefenen, als de vordering van Verploeg volledig was afgelost. Omdat Verploeg het sterkste recht had, was hij ook gerechtigd tot de pachtsommen van de landerijen. De pachtsommen golden immers als burgerlijke vruchten van het onderpand en die vruchten kwamen toe aan de (sterkst) gerechtigde tot pandgebruik.9

Naast het recht van pandgebruik, was ook de zelfstandige antichrese een goederenrechtelijk recht. Voet en Vinnius schreven onder verwijzing naar D. 20,1,11,1 (Marcianus) dat de gerechtigde tot zelfstandige antichrese een actio in factum had om de in antichrese gegeven zaken onder derden op te eisen.10 Van Wassenaer voegde daaraan toe dat de gerechtigde tot antichrese een actio in rem had als het recht was gevestigd ten overstaan van het gerecht waarin de goederen zich bevonden.11 De gerechtigde tot antichrese had dus een actie tegen eenieder die een inbreuk maakte op zijn recht van antichrese, wat impliceerde dat het zelfstandige recht van antichrese een absoluut recht was.

Voor de goederenrechtelijke werking van het zelfstandige recht van antichrese pleit bovendien dat het Rooms-Hollandse recht een open stelsel van goederenrechtelijke rechten had. Hoewel het Rooms-Hollandse recht opsommingen kende van goederenrechtelijke rechten, waren deze opsommingen niet bedoeld om de vestiging van beperkte rechten die buiten deze opsomming vielen te verhinderen.12 Als partijen een beperkt recht wilden vestigen was daarvoor in beginsel voldoende dat partijen afspraken dat aan een bepaald recht goederenrechtelijke werking toekwam.13