1.10.2 Dagelijks beleidsbepalers

In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen het bepalen van beleid, en het bepalen van het dagelijks beleid. Met het bepalen van het dagelijks beleid wordt gedoeld op de beleid- en besluitvorming gericht op het dagelijks daadwerkelijk uitoefenen van het bedrijf.1 Het bepalen van het dagelijks beleid maakt onderdeel uit van het bepalen van het beleid. Dagelijks beleidsbepalers zijn dus altijd ook beleidsbepalers. Andersom is dat niet het geval.

Tot de dagelijks beleidsbepalers worden normaal gesproken de (statutair) bestuurders gerekend.2 In een one tier-board betreft het hier (in ieder geval) de uitvoerende bestuurders. Maar ook personen die geen (uitvoerend) bestuurder zijn kunnen een zodanige invloed hebben dat zij feitelijk het dagelijks beleid bepalen. Om ook deze personen onder de kring van te toetsen personen te brengen is bewust gekozen voor het bredere begrip “personen die het dagelijks beleid bepalen”. Voor het bepalen van deze groep dient niet slechts naar de juridische structuren te worden gekeken, maar ook naar degenen die feitelijk invloed hebben op de beleidsvorming.3 Deze personen worden ook wel aangeduid als “feitelijk dagelijks beleidsbepalers”. Ook hier geldt dat deze aanduiding niet helemaal precies is, omdat ook formele bestuurders (normaal gesproken) het dagelijks beleid feitelijk bepalen.

Door de ruime wettelijke omschrijving kan bijvoorbeeld worden voorkomen dat de werkelijke beleidsbepaler iemand als statutair bestuurder naar voren schuift, en zelf buiten schot blijft (stroman-constructies). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 29 september 2016, waar betrokkene bewust, omdat hij de betrouwbaarheidstoets mogelijk niet zou doorstaan, uit het zicht werd gehouden van DNB. Door het trustkantoor werd in de procedure naar voren gebracht dat betrokkene optrad als “adviseur” en hoogstens uitvoerende werkzaamheden verrichtte. Het CBb -en eerder de Rechtbank- gingen hier niet in mee. De invloed van betrokkene op het trustkantoor was aanzienlijk en moest worden aangemerkt als (mede)beleidsbepalend.4 Vergelijk ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2019, waarbij de rechtbank oor deelde dat de AFM terecht had vastgesteld dat niet degene die als directeur stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar de (minderheids-)aandeelhouder kwalificeerde als dagelijks beleidsbepaler. De rol van de formeel bestuurder was zeer beperkt; zij beschikte over geringe bevoegdheden en liet vrijwel alle beleidsbepalende taken over aan de aandeelhouder.5

Daarnaast kan, afhankelijk van de omstandigheden, gedacht worden aan invloedrijke commissarissen, niet uitvoerende bestuurders of (meerderheids-)aandeelhouders die beschikken over ruime instructie- en/of goedkeuringsrechten, en die vanuit een feitelijke en/of juridische machtspositie het dagelijks beleid feitelijk (mede)bepalen. In de wetsgeschiedenis wordt het voorbeeld gegeven van een bestuurder van een holdingmaatschappij, die uit dien hoofde eveneens het dagelijks beleid van de bank of verzekeraar in kwestie bepaalt.6 Dit zal niet zomaar worden aangenomen. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam in 2017 dat een van de aandeelhouders moest worden aangemerkt als dagelijks beleidsbepaler, nu deze, gelet op zijn rol in de aandeelhoudersstructuur, zijn externe vertegenwoordiging en de interne verhoudingen binnen het management, een sterke invloed had op het beleid en mede de koers en de langetermijnstrategie van de onderneming bepaalde. Betrokkene was prominent aanwezig binnen de onderneming, was aanwezig bij vrijwel alle managementvergaderingen, voerde gesprekken met cliënten, had substantiële invloed op de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming en bepaalde de strategie.7

Ook personen in lagen onder de raad van bestuur kunnen kwalificeren als dagelijks beleidsbepalers. Of dit het geval is, is afhankelijk van de interne organisatie van de onderneming.8 De wetsgeschiedenis geeft als voorbeeld een onderneming waarbij het bestuur zich beperkt tot het vaststellen van het algemene beleid, en het dagelijks beleid is gedelegeerd aan een daarvoor aangestelde directie (waarvan de leden niet behoren tot de statutaire directie). Deze directieleden kunnen dan worden aangemerkt als dagelijks beleidsbepalers.9

In de praktijk kan het ook gaan om niet-statutaire leden van een Executive Committee (ExCo).10 Of dit het geval is zal onder meer afhankelijk zijn van de verschijningsvorm van de ExCo en de specifieke toebedeling van taken en bevoegdheden.11 Zo valt niet uit te sluiten dat bij een Managing Board die bestaat uit zowel statutaire en niet-statutaire leden, ook de niet-statutaire leden kwalificeren als dagelijks beleidsbepalers, zeker wanneer deze leden op gelijke wijze participeren in de beraadslagingen en besluitvorming. Dit lijkt weer minder waarschijnlijk wanneer de ExCo uitsluitend bestaat uit hogere leidinggevenden, die slechts uitvoerende en adviserende taken vervullen en direct ressorteren onder het (statutair) bestuur. Mogelijk dienen deze hoge leidinggevenden overigens wel getoetst te worden omdat zij behoren tot het tweede echelon (zie hierna).

De AFM geeft aan dat ook een medewerker in de onderneming die beschikt over een volledige volmacht en staat ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als procuratiehouder zonder beperkingen, als dagelijks beleidsbepaler zou kunnen kwalificeren.12

Personen die feitelijk het dagelijks beleid bepalen worden ook wel aangeduid als “mede dagelijks beleidsbepalers” of “medebeleidsbepalers”.13 Bij gebruik van deze laatste term moet wel worden bedacht dat de Wft belangrijke gevolgen verbindt aan het onderscheid tussen dagelijks beleidsbepalen en medebeleidsbepalen. Aan medebeleidsbepalers worden in beginsel uitsluitend betrouwbaarheidseisen gesteld, terwijl dagelijks beleidsbepalers aan zowel betrouwbaarheids- als geschiktheidseisen dienen te voldoen.14 Zie hierover, uitgebreid, Hoofdstuk 2. Ter voorkoming van misverstanden wordt in dit proefschrift de term mede dagelijks beleidsbepalers vermeden, en worden (feitelijk) dagelijks beleidsbepalers niet aangeduid als medebeleidsbepalers. In plaats daarvan wordt de term dagelijks beleidsbepalers gehanteerd voor alle personen die het dagelijks beleid (feitelijk) bepalen.

Hieronder worden zowel de personen begrepen die het dagelijks beleid (feitelijk) bepalen bij een Wft-instelling, als bij een trustkantoor, cryptodienstverlener of een (beroeps-)pensioenfonds. In de Wtt 2018, Pw en de Wvb wordt geen scherp onderscheid gemaakt tussen personen die het dagelijks beleid bepalen en personen die het beleid bepalen of medebepalen. Hoewel geëist wordt dat het dagelijks beleid van een trustkantoor en een (beroeps-)pensioenfonds wordt bepaald door ten minste twee natuurlijke personen, wordt in de bepalingen over de geschiktheid en betrouwbaarheid niet gesproken van dagelijks beleidsbepalers. De betrouwbaarheids- en geschiktheidseisen worden (onder meer) opgelegd aan personen die het beleid bepalen of medebepalen. Hieronder dienen onder meer de bestuurders en dagelijks beleidsbepalers te worden verstaan.15 Op dezelfde wijze stelt de Wwft betrouwbaarheids- en geschiktheidseisen aan personen die het beleid van de cryptodienstverlener bepalen of medebepalen, en niet, specifiek, aan dagelijks beleidsbepalers. Uit de Memorie van Toelichting volgt echter dat met deze omschrijving onder meer wordt gedoeld op de dagelijks beleidsbepalers.16