IV.2.2.2.c De niet-uitvoerende bestuurder vervult niet te veel commissariaten en niet-uitvoerende bestuursfuncties

Bij de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder moet voorts acht worden geslagen op de wettelijke beperking die voortvloeit uit art. 2:142a/252a BW. Deze regeling behelst een limitering van het aantal commissariaten en niet-uitvoerende bestuursfuncties dat de niet-uitvoerende bestuurder tegelijkertijd bij ‘grote’ vennootschappen en stichtingen kan vervullen.1

Dan nu de wettelijke regeling. Ingevolge art. 2:142a/252a BW kan een persoon niet tot niet-uitvoerend bestuurder van een ‘grote’ vennootschap worden benoemd indien hij al vijf of meer commissariaten en/of niet-uitvoerende bestuursfuncties bij andere ‘grote’ vennootschappen en/of stichtingen vervult.10 Voor het in de wet opgenomen maximum telt het voorzitterschap van de raad van commissarissen dubbel. Hetzelfde geldt voor het voorzitterschap van een one tier board. Benoemingen bij verschillende rechtspersonen die met elkaar in een groep zijn verbonden, tellen daarentegen slechts als één benoeming mee.

Wordt een persoon die het maximum van het aantal te vervullen toezichthoudende functies al heeft bereikt tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd, dan is die benoeming nietig. De nietigheid kan op grond van het tweede lid van art. 2:16 BW aan de ‘benoemde’ niet-uitvoerende bestuurder worden tegengeworpen. De nietigheid heeft op grond van art. 2:142a/252a lid 3 BW geen gevolgen voor de besluitvorming van het bestuur waaraan hij heeft deelgenomen.

De regeling van art. 2:142a/252a BW speelt slechts een rol bij de benoeming van niet-uitvoerende bestuurders bij ‘grote’ vennootschappen. Voor het in de wet opgenomen maximum tellen bovendien alleen commissariaten en niet-uitvoerende bestuursfuncties bij ‘grote’ vennootschappen en stichtingen mee. Maar wanneer is nu precies sprake van een ‘grote’ vennootschap? Een vennootschap is ‘groot’ in de zin van art. 2:142a/252a BW indien zij niet in aanmerking komt voor een vrijstelling van de publicatieverplichting in de zin van art. 2:397 lid 1 BW. Het gaat dus om vennootschappen die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee balansdata,11 voldoen aan ten minste twee van de volgende drie vereisten: (i) de waarde van de activa van de vennootschap bedraagt volgens de balans met toelichting meer dan € 20 miljoen; (ii) de netto-omzet van de vennootschap over het boekjaar bedraagt meer dan € 40 miljoen; (iii) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt meer dan 250.12

Voor de beoordeling of met de benoeming het maximumaantal te vervullen toezichthoudende functies wordt overschreden, is het moment van benoeming steeds doorslaggevend.13 Ik doel daarmee op de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder. De wettelijke limiteringsregeling staat er niet aan in de weg dat een rechtsgeldig benoemde niet-uitvoerende bestuurder vervolgens de functie van voorzitter van de one tier board gaat vervullen. Ook niet wanneer door de aanwijzing tot voorzitter het maximumaantal te vervullen toezichthoudende functies wordt overschreden. Net als Van Olffen, De Kluiver en Legein meen ik dat de aanwijzing tot voorzitter van de one tier board los staat van de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder.14 Uit de tekst van art. 2:142a/252a BW volgt dat de regeling slechts op de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder ziet. Op het moment dat de persoon tot niet-uitvoerend bestuurder werd benoemd, had hij het maximum van het aantal te vervullen toezichthoudende functies nog niet bereikt. De benoeming was derhalve geldig.15

Vermoedelijk had de wetgever een dergelijke uitleg van de wettelijke limiteringsregeling niet voor ogen. Hierop wijst ook Dortmond. Het komt hem, gelet op de wetsgeschiedenis, voor dat in een dergelijke situatie ook van een dubbeltelling moet worden uitgegaan.16 Althans, in beginsel. De zaken liggen volgens Dortmond anders wanneer de statuten bepalen dat het bestuur zelf zijn voorzitter aanwijst. In dat geval zijn de aanwijzing en benoeming volgens hem wél geldig.17

Ik concludeer dat de wettelijke limiteringsregeling eenvoudig kan worden omzeild. Een niet-uitvoerend bestuurder kan zonder meer tot voorzitter worden aangewezen bij een ‘grote’ vennootschap waarin hij rechtsgeldig tot niet-uitvoerend bestuurder is benoemd. Dat hij tegelijkertijd bij vier andere ‘grote’ vennootschappen en/of stichtingen een toezichthoudende functie vervult, staat daaraan niet in de weg. Omgekeerd kan een persoon niet rechtsgeldig tot niet-uitvoerend bestuurder worden benoemd indien hij al bij vier andere ‘grote’ vennootschappen en/of stichtingen een toezichthoudende functie vervult en bij een van deze rechtspersonen tevens tot voorzitter is aangewezen. Met andere woorden: de volgtijdelijkheid van de aanwijzing tot voorzitter respectievelijk de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder is relevant voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke aanwijzing of benoeming rechtsgeldig is.18

Mijns inziens zouden beide gevallen gelijk moeten worden behandeld.19 Aangezien de minister uitgaat van een maximum van vijf toezichthoudende functies waarbij het voorzitterschap dubbel telt, ben ik van mening dat een niet-uitvoerend bestuurder die reeds bij vijf ‘grote’ vennootschappen en/of stichtingen een toezichthoudende rol vervult, vervolgens niet tot voorzitter zou mogen worden aangewezen.20

Ik vraag mij tot slot af of art. 2:142a/252a BW wel de geëigende plek is voor het opnemen van de limiteringsregeling. Aangezien de niet-uitvoerende bestuurder geen commissaris maar bestuurder is, is het vanuit wetssystematisch oogpunt logischer de regeling van art. 2:142a/252a BW in art. 2:132a/242a BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de niet-uitvoerende bestuurder.