2.10.7 Fusie, splitsing of omzetting vennootschap

69. Soms worden aandelen verpand na een juridische fusie, een splitsing of een omzetting van een vennootschap, terwijl voorafgaand daaraan al sprake was van een pandrecht op de aandelen in haar kapitaal. Dit geval verdient nadere aandacht, omdat de verpanding in zo’n geval naar mijn mening niet steeds nodig is. Ook kan het leiden tot de samenloop van pandrechten en daardoor vragen omtrent rang.

70. Bij een juridische fusie gaan twee of meer rechtspersonen op in één rechtspersoon. Met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon, houden de fuserende vennootschappen door de fusie op te bestaan (art. 2:311 lid 1 BW). Het vermogen van de verdwijnende rechtspersonen gaat door de fusie onder algemene titel over op de door de fusie ontstane rechtspersoon (art. 2:309 en 3:80 lid 2 BW). Bij de fusie van kapitaalvennootschappen worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap in beginsel van rechtswege aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap (art. 2:311 lid 2 BW). Voor zover op de aandelen in de verdwijnende vennootschap een pandrecht was gevestigd, ‘gaat’ het pandrecht ‘over’ op wat daarvoor in de plaats treedt (art. 2:319 lid 1 BW).1 Of een wettelijk certificaathouderspandrecht overgaat, hangt af van de kwestie of na fusie aan de eisen uit artikel 3:259 BW wordt voldaan.2

Bij een splitsing van een vennootschap gebeurt er iets soortgelijks met een al bestaand pandrecht. Bij een splitsing verandert één rechtspersoon in twee of meer rechtspersonen. Onder de noemer splitsing vallen twee verschillende figuren: zuivere splitsing en afsplitsing (art. 2:334a lid 1 BW). Bij een zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan (art. 2:334c lid 1 BW). Zijn gehele vermogen wordt uit hoofde van splitsing verkregen door twee of meer rechtspersonen (art. 2:334a lid 2 BW). In het geval van een afsplitsing blijft de splitsende rechtspersoon bestaan, maar gaat een deel van zijn vermogen over op een door de afsplitsing ontstane nieuwe rechtspersoon of rechtspersonen (art. 2:334a lid 3 BW). De aandeelhouders van een splitsende vennootschap worden door een splitsing in beginsel aandeelhouder van alle verkrijgende vennootschappen (art. 2:334e lid 1 BW). Voor zover er een pandrecht was gevestigd op de aandelen van de splitsende vennootschap, verkrijgt de pandhouder eenzelfde recht op wat de aandeelhouder door splitsing verkrijgt.3 Voor zover de splitsende vennootschap blijft voortbestaan, blijft ook het pandrecht op de aandelen voortbestaan (art. 2:334o lid 1 BW).4 Treedt er voor het aandeel niets in de plaats, dan moet de verkrijgende rechtspersoon de pandhouder een gelijkwaardige vervanging geven (art. 2:334o lid 2 BW).

71. Bij de omzetting van een vennootschap wijzigt haar rechtsvorm (art. 2:18 BW). Zij wordt door de omzetting niet beëindigd (art. 2:18 lid 8 BW). Zo kan een nv veranderen in een bv, en omgekeerd. In zo’n geval gaan de aandelen mijns inziens niet teniet.7 Aandelen in een bv en nv lijken namelijk zodanig op elkaar, dat van hetzelfde goed kan worden gesproken. Waren de aandelen voor omzetting verpand, dan blijft het pandrecht daarop rusten.8 Dat is anders als een bv of nv wordt omgezet in een rechtspersoon die geen aandelen uitgeeft. Ten aanzien van het geval dat een aandeel wordt omgezet in een lidmaatschapsrecht, wordt er in de literatuur aangenomen dat het aandeel tenietgaat.9 Het pandrecht daarop deelt in beginsel dat lot (art. 3:81 lid 2 onderdeel a BW). Wanneer de aandeelhouder van de vennootschap een schadeloosstelling krijgt als bedoeld in artikel 2:71 lid 2/181 lid 1-2 BW, dan komt er mijns inziens van rechtswege een substitutiepandrecht op deze vordering te rusten (art. 3:229 lid 1 BW). Ik meen dat deze namelijk aan te merken is als een goed dat in de plaats treedt van het verpande aandeel.10

72. De vraag kan opkomen of na een fusie, een splitsing of een omzetting de aandelen moeten worden verpand, indien voorheen al een geldig pandrecht bestond. Voor zover de (her)vestiging voortkomt uit de vrees dat het pandrecht op de aandelen verloren is gegaan, dan blijkt uit het voorgaande dat deze onnodig is. Ofwel het pandrecht blijft bestaan, ofwel er komt van rechtswege een vervangpandrecht tot stand. In de literatuur wordt wat dat betreft aangenomen dat de statuten van de verkrijgende vennootschap daaraan niet in de weg kunnen staan.11 Een verpandingsverbod of -beperking in de statuten van de verkrijgende vennootschap kan het ontstaan van het vervangpandrecht dan ook niet verhinderen.12

Voor zover de (her)vestiging voortkomt uit de gedachte dat bij de verpanding gemaakte bedingen na de fusie, splitsing of omzetting niet in te roepen zijn jegens de pandgever, meen ik ook dat dit onjuist is. Voor ogen moet immers worden gehouden op wie de fusie, splitsing of omzetting betrekking heeft. Heeft dit betrekking op de vennootschap waarvan de aandelen zijn verpand – het voorbeeld dat hier centraal staat – dan blijft de al bestaande vermogensrechtelijke rechtsverhouding tussen de pandgever en pandhouder onveranderd. Wat betreft de afspraken tussen de pandhouder en de vennootschap die splitst of fuseert, volgt de inroepbaarheid uit de vermogensovergang onder algemene titel. Op grond daarvan gaan in beginsel alle vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen over op de verkrijgende rechtspersoon.13 De vermogensrechtelijke verhouding tussen de pandhouder en de omgezette vennootschap blijft dus in beginsel gelijk. In uitzonderingssituaties kan een rechter op verzoek de overeenkomst wijzigen als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand kan blijven (art. 2:322 lid 1/334r lid 1 BW). Dat deze overeenkomst eventueel is neergelegd in een pandakte of onderdeel uitmaakt van het pandrecht, maakt dat mijns inziens niet anders.

73. Wat wél een reden kan zijn voor (her)vestiging is dat na de fusie of splitsing het financieringsarrangement wijzigt, en de oude pandakte niet meer aansluit op de nieuwe situatie. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de vordering wijzigt waarvoor het pandrecht is gevestigd. Denk aan het geval van herfinanciering, waarbij de oude kredietfaciliteiten worden afgelost en nieuwe kredietfaciliteiten worden verstrekt. In dat geval is het niet de splitsing of de omzetting van de vennootschap die de (her)vestiging noodzakelijk maakt, maar de herfinanciering. Een hiermee vergelijkbaar geval is dat waarin de te splitsen of fuseren vennootschap (mede)schuldenaar is en het pandrecht een zogenoemde ‘bankzekerheid’ is. Dat houdt in dat het is gevestigd voor alles wat een bank nu en in de toekomst uit welke hoofde dan ook van de schuldenaar te vorderen heeft. Afhankelijk van de formulering van de gesecureerde vordering, kan er dan onzekerheid ontstaan over de kwestie of na de fusie of de splitsing het pandrecht tot waarborg strekt van de nieuwe schulden van de vennootschap. Verder kan een legitieme reden voor hervestiging zijn het gevolg dat de fusie of splitsing heeft voor bepaalde rechtspersoonrechtelijke kwesties. Daarin kan namelijk een wijziging optreden.14 Omdat deze gevolgen enkel samenhangen met de zeggenschapsrechten, behandel ik die in §3.7.9.

74. Ook een reden voor (her)vestiging kan zijn een grensoverschrijdende fusie of splitsing waarbij de verkrijgende rechtspersoon een rechtsvorm heeft naar niet-Nederlands recht. Het is in bepaalde gevallen namelijk onzeker in hoeverre de rechten en plichten uit hoofde van een pandrecht worden gecontinueerd. Bij zo’n outbound grensoverschrijdende fusie of splitsing is het de vraag of de substitutieregelingen uit artikelen 2:319 BW (fusie) en 2:334o BW (splitsing) toepassing vinden. Nederlands internationaal privaatrecht bepaalt dat het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een aandeel op naam wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel uitgeeft of heeft uitgegeven – de lex societatis (art. 10:138 lid 1 BW). Dat houdt in dat indien de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door niet-Nederlands recht, dat recht moet worden geanalyseerd met betrekking tot de kwestie of de pandhouder een vervangend pandrecht verkrijgt.15 In dat kader is het relevant dat de artikelen 2:319 en 2:334o BW, anders dan veel andere bepalingen omtrent fusie en splitsing, geen Europeesrechtelijke oorsprong hebben. Het is met andere woorden niet zeker dat het nationale recht van andere EU-lidstaten een substitutieregeling kent. Zou de pandhouder niet van rechtswege vervangende zekerheid verkrijgen, dan is hij aangewezen op de afspraken die hij over deze situatie heeft gemaakt met de pandgever. De wet schiet op dit punt namelijk tekort.16 Wanneer uit de financieringsdocumentatie volgt dat de pandgever of zijn rechtsopvolger verplicht is om aanvullende of vervangende zekerheid te verschaffen, dan ligt de vestiging van een lokaal zekerheidsrecht op de aandelen voor de hand.

Eenzelfde onzekerheid bestaat bij outbound grensoverschrijdende omzetting. Naar Nederlands internationaal privaatrecht geldt dat wanneer het recht wijzigt dat op de vennootschap toepasselijk is, het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de aandelen volgt (art. 10:138 lid 1 BW). De wet bevat echter geen bepaling over het lot van bestaande beperkte rechten op aandelen. In de literatuur zijn op dat punt twee visies verdedigd. De eerste is de toepassing naar analogie van de regeling van verplaatste zaken uit artikel 10:130 BW. Die houdt in dat op de eigendom van zaken gevestigde beperkte rechten daarop blijven rusten, maar dat deze niet kunnen worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van het land waar de zaak zich bevindt ten tijde van die uitoefening.17 De tweede visie is die waarin het Nederlandse pandrecht van rechtswege verandert in een lokaal recht dat qua inhoud en omvang het meeste lijkt op het originele pandrecht.18 Voor beide opvattingen geldt dat outbound grensoverschrijdende omzetting een analyse vergt van het betreffende nationale recht van het ontvangende land. Afhankelijk van de uitkomst daarvan en de behoefte van de pandhouder om eventuele ontbrekende aspecten te regelen, kunnen er nadere regelingen worden getroffen tussen de betrokkenen of nieuwe lokale zekerheidsrechten worden gevestigd. Net als bij grensoverschrijdende fusie en splitsing geldt voor grensoverschrijdende omzetting dat als de pandhouder niet van rechtswege een substitutiepandrecht verkrijgt, hij is aangewezen op de afspraken die hij heeft gemaakt met de pandgever, zoals een verplichting tot het verschaffen van aanvullende of vervangende zekerheid.19

75. Wordt er na een fusie, splitsing of omzetting van een kapitaalvennootschap een pandrecht op haar aandelen gevestigd terwijl daarop al een pandrecht was gevestigd, dan is conform het uitgangspunt in het goederenrecht het oudste pandrecht het hoogst in rang.20 Beoogt de pandhouder met het nieuwe pandrecht het oude te vervangen, dan zou de pandhouder van zijn eerdere pandrecht afstand kunnen doen onder de voorwaarde van het ontstaan van het nieuw eersterangs pandrecht. Gaat het om nieuwe aandelen en is er dus sprake van een vervangpand ten gunste van de eerdere pandhouder, dan gaat deze mijns inziens voor op eventuele bij voorbaat gevestigde pandrechten (vgl. art. 3:229 lid 2 BW).21 Bij deze regel aansluiten, strookt met de bedoeling van de wetgever dat een pandhouder van aandelen door fusie en splitsing geen nadeel behoort te ondervinden,22 en past bij het uitgangspunt dat een pandrecht uit hoofde van zaaksvervanging voorgaat op een bij voorbaat gevestigd pandrecht. Wordt de oorspronkelijk pandhouder na de fusie of de splitsing opgevolgd door een ander, dan is het noodzakelijk om voorafgaand aan de vestiging met deze consequentie rekening te houden. Ook in zo’n geval zou het doen van afstand door de eerdere pandhouder een oplossing kunnen bieden.