6.11.2 De grondslag voor de mogelijkheid tot introductie van een monistisch systeem

De mogelijkheid voor een vennootschappelijke inrichting die niet is beschreven in het Nederlandse recht is gebaseerd op artikel 16 Richtlijn GOF. Lid 6 van dat artikel bepaalt dat indien ten minste één van de aan de fusie deelnemende vennootschappen werkt met een stelsel van werknemerszeggenschap en de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap volgens de in lid 2 van artikel 16 Richtlijn GOF bedoelde voorschriften onder een dergelijk stelsel moet vallen, die vennootschap verplicht is een rechtsvorm aan te nemen die de uitoefening van medezeggenschapsrechten mogelijk maakt.

Duidelijker wordt dit aan de hand van het voorbeeld dat door Roest is gegeven:1 Een Nederlandse verkrijgende vennootschap zonder medezeggenschap fuseert met een Zweedse vennootschap met medezeggenschap. Bij beide vennootschappen werken 100 mensen. De referentievoorschriften kunnen leiden tot toepassing van het Zweedse systeem waarbij benoeming van een derde van de leden van de monistische board plaatsvindt door de werknemers. De Nederlandse vennootschap zal dan moeten voorzien in een monistische bestuursstructuur.

Roest2 gaat er vanuit dat ook de onderhandelingen kunnen leiden tot toepasselijkheid van het medezeggenschapsregime dat het monistisch stelsel in de Nederlandse vennootschap vereist.

Of die stelling juist is, is mijns inziens afhankelijk van de uitkomst van de analyse van artikel 16 lid 6 Richtlijn GOF.

De verplichting voor de verkrijgende vennootschap een rechtsvorm aan te nemen die de uitoefening van de medezeggenschapsrechten mogelijk maakt, bestaat:

Ten minste één van de aan de fusie deelnemende vennootschappen moet werken met een stelsel van medezeggenschapsrechten. Als daarvan geen sprake is, kan niet op vrijwillige basis voor een medezeggenschapssysteem geopteerd worden, tenzij dat gebeurt op grond van het recht dat de verkrijgende vennootschap beheerst. In het Nederlandse stelsel kan ook een vennootschap die ter gelegenheid van een grensoverschrijdende fusie wordt opgericht of die al bestaat en bij een grensoverschrijdende fusie als verkrijgende vennootschap optreedt, opteren voor het vrijwillig structuurregime mits aan de daarvoor gestelde vereisten wordt voldaan. Voor Nederland betekent dat, dat niet gekozen kan worden voor een monistisch systeem.

De vennootschap moet volgens de in lid 2 van artikel 16 Richtlijn GOF bedoelde voorschriften onder een dergelijk stelsel vallen.

Artikel 16 lid 2 spreekt over de voorschriften betreffende werknemerszeggenschap die in voorkomend geval van toepassing zijn in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft. Dat zou op het eerste gezicht kunnen worden gelezen als de voorschriften die gelden:

De tekst van het artikel sluit bij de keuzemogelijkheid niet aan. 'De voorschriften (...) die in voorkomend geval van toepassing zijn (...) zijn evenwel niet van toepassing indien (...)'.

`De voorschriften' ziet op de op grond van de hoofdregel toepasselijke voorschriften: de voorschriften van het land van de statutaire plaats van de verkrijgende vennootschap.

Ik meen echter dat het gebruik van het woord 'voorschriften' in lid 6 niet dezelfde betekenis heeft als, of verwijst naar, het woord 'voorschriften' in lid 2.

Waar het om gaat is dat lid 2 dwingt tot afwijking van het automatisme dat de hoofdregel toepassing vindt. De gronden daarvoor staan in lid 2. Het is echter lid 3 dat vervolgens regelt hoe het toepasselijke regime wordt vastgesteld.

Een 'dergelijk stelsel' moet worden gelezen als een stelsel van medezeggenschapsrechten. De tekst refereert aan die woorden eerder in de zin.

`Moet' geeft een dwingende toepasselijkheid aan. Het systeem van de wet is ook sluitend als via de weg van lid 2 na toepassing van het te volgen stramien, met name ook op grond van lid 3, gekomen wordt tot een conclusie welk systeem gevolgd zal worden. Dat zijn de drie weergegeven mogelijkheden: hoofdregel, overeenkomst of referentievoorschriften.

Is op grond van een van deze drie mogelijkheden vast komen te staan welk regime geldt dan moet dat ook geïntroduceerd worden.

Bij toepassing van de hoofdregel is dat het systeem van de verkrijgende vennootschap. Het toepasselijk recht zal vennootschappelijk in dat regime voorzien. Bij de andere twee mogelijkheden hoeft dat niet zo te zijn. Het systeem verplicht dan toepassing mogelijk te maken, desnoods door het toestaan van bestuurssystemen waarin de eigen wet niet (uitdrukkelijk) voorziet.

Een argument om de tekst niet te letterlijk te lezen is ook te vinden in de Engelse tekst van de Richtlijn GOF:

Die tekst kan ook als volgt vertaald worden:

Deze vertaling geeft minder ruimte voor een andere uitleg dan ik hiervoor heb gegeven dan de officiële Nederlandse vertaling van de Engelse tekst van de Richtlijn GOF.