5.6.6.3 Beheer van een icbe

Ten aanzien van de bepalingen omtrent het grensoverschrijdend beheren van een icbe zijn in Luxemburg en Ierland de teksten uit de Richtlijn overgenomen in de nationale wet.1

In Nederland lijkt dit niet het geval te zijn. Dat hangt vermoedelijk samen met de afwijkende implementatie van de vergunningseis voor icbe’s die beschreven is in paragraaf 4.4.4. Dit toont zich het best middels twee voorbeelden. In het eerste voorbeeld beheert een buitenlandse beheerder een Nederlandse icbe en in het tweede voorbeeld beheert een Nederlandse beheerder een buitenlandse icbe. Uit paragraaf 5.6.4 blijkt dat op grond van de Richtlijn in de eerste situatie de Nederlandse vereisten moeten gelden ten aanzien van de inrichting van de icbe.2 De lijst met onderwerpen is opgenomen in paragraaf 5.6.4. In de tweede situatie zijn de Nederlandse prudentiële en gedragsvereisten van toepassing op de beheerder en gelden de vereisten uit de lidstaat van herkomst van icbe ten aanzien van de inrichting van de icbe.3

In Nederland volgt dit echter niet uit de Wft. Als een Nederlandse icbe wordt beheerd door een buitenlandse beheerder, zijn er te weinig Nederlandse verplichtingen van toepassing. Ik zal dat toelichten.

Een buitenlandse beheerder is in Nederland niet vergunningplichtig als hij een Nederlandse icbe wil beheren, dat is conform de Richtlijn.4 Overigens is in de Wft alleen expliciet bepaald dat dit het geval is voor zover de beheerder dit doet via een bijkantoor. Blijkens de toelichting op het artikel geldt de uitzondering echter ook voor buitenlandse beheerders die via het vrij verrichten van diensten een Nederlandse icbe willen beheren.5

Vervolgens voorzag de Nederlandse wetgever een probleem. Aangezien het Nederlandse toezicht zich beperkt tot de beheerder, zou de Nederlandse toezichthouder geen zeggenschap meer hebben over een icbe die beheerd wordt door een buitenlandse beheerder. Dit bracht de wetgever ertoe een vergunningplicht voor buitenlandse icbe’s op te nemen in de Wft. Of zoals de wetgever zelf stelt6:

Als een buitenlandse beheerder een icbe wil beheren, is er dus wel een vergunningplicht voor de icbe.7 De beheerder dient een aanvraag bij de AFM te doen om een Nederlandse icbe te mogen beheren. Hierbij dient hij de bewaarovereenkomst en een lijst van gedelegeerde taken te overleggen. De AFM dient vervolgens in te stemmen met de aanvraag, tenzij de beheerder geen geschikte vergunning heeft of de beheerder of de icbe niet zal kunnen voldoen aan deel 4 van de Wft.8 Zoals we in het verloop van deze paragraaf zullen zien, zijn enkele bepalingen uit deel 4 van toepassing op de beheerder. Met deze bepaling implementeert de Nederlands wetgever artikel 20 lid 1 en 2 Icbe-Richtlijn.9 De vergunningplicht voor de icbe is conform de Richtlijn, al had deze zoals eerder beschreven ook moeten gelden voor icbe’s beheerd door Nederlandse beheerders. Vervolgens is echter de vraag: aan welke bepalingen dient de icbe dan te voldoen? Daar loopt de Nederlandse implementatie spaak.

De algemene-reikwijdtebepaling art. 4:1 lid 1 sub d Wft geeft aan dat de bepalingen uit deel 4 van de Wft van toepassing zijn op icbe’s die in Nederland aangeboden mogen worden volgens afdeling 2.2.7 en hun beheerders, tenzij anders bepaald is. In beginsel is hoofdstuk 4 van de Wft dus van toepassing.10 In artikel 4:8 lid 2 en 3 Wft, artikel 4:12 lid 6 en 7 Wft, 4:38 lid 1 en 2 Wft zijn uitzonderingen op de algemene reikwijdte bepaling opgenomen. De uitzonderingen uit hoofde van de eerste twee artikelen zien op verplichtingen die alleen voor de beheerder gelden en zijn Richtlijnconform.

Relevant is echter de reikwijdtebepaling in artikel 4:38 lid lid 1 en 2 Wft. Dit artikel heeft betrekking op de toepasselijkheid van afdeling 4.3.1.4.c van de Wft, die specifiek betrekking heeft op de inrichting van een icbe. In dit artikel is bepaald dat de betreffende afdeling (4.3.1.4.c) niet van toepassing is op beheerders met zetel in een andere lidstaat die icbe’s met zetel in Nederland beheren, op enkele specifiek benoemde artikelen in deze afdeling na. Deze specifiek benoemde artikelen zijn dus wel van toepassing op beheerders met een zetel in een andere lidstaat die een Nederlandse icbe beheren. Dat zijn bepalingen over de naam van de icbe, de plicht tot het publiceren van een ebi en in sommige gevallen enkele gedragsregels.11

Niet van toepassing op buitenlandse beheerders die een Nederlandse icbe beheren zijn als gevolg hiervan de bepalingen inzake het afgescheiden vermogen (artikel 4:44 en 4:45 Wft), de publicatieplicht van de intrinsieke waarde (artikel 4:46a Wft), de prospectusplicht (artikel 4:49 lid 2), de plicht tot het publiceren van het jaarverslag (artikel 4:51 Wft), de verplichtingen met betrekking tot het beleggingsbeleid (artikel 4:61 lid 1 Wft en artikel 130 en verder Bgfo), etc. Al deze vereisten zouden volgens artikel 19 lid 3 Icbe-Richtlijn echter wel uit de Nederlandse wet moeten volgen. Ze hebben immers betrekking op de samenstelling en werking van de icbe. In de Luxemburgse wet is conform de Richtlijn opgenomen dat Luxemburgse beheerders ten aanzien van die bepalingen moeten voldoen aan de wet van de lidstaat van herkomst van de icbe.12 Daar deze bepalingen in Nederland zijn uitgesloten, is hier dus een lacune ontstaan voor buitenlandse beheerders die in Nederland een icbe willen beheren.

Een Nederlandse beheerder die een icbe in het buitenland wil beheren en deze in Nederland wil aanbieden, dient juist aan te veel regels te voldoen. De mogelijkheid om als Nederlandse beheerder een buitenlandse icbe te beheren is opgenomen in afdeling 2.3.5 van de Wft. In deze afdeling is opgenomen dat een beheerder die dit wenst te doen, eerst een voornemen hiertoe bij de AFM dient in te dienen. De in deze afdeling beschreven procedure is conform de Richtlijn.13

Vervolgens is de vraag aan welke Nederlandse bepalingen deze beheerder zich dient te houden. De algemene-reikwijdtebepaling van artikel 4:1 lid 1 sub d Wft geeft aan dat de bepalingen uit deel 4 van de Wft uitsluitend van toepassing zijn op icbe’s die in Nederland aangeboden mogen worden volgens afdeling 2.2.7 en hun beheerders. In artikel 2:69 lid 3 is bepaald dat icbe’s met een vergunning in een andere lidstaat in Nederland aangeboden mogen worden na notificatie. Dit artikel is onderdeel van afdeling 2.2.7 en ik deel de opinie van Grundmann-van de Krol dat buitenlandse icbe’s die na notificatie in Nederland worden aangeboden volgens dit algemene-reikwijdteartikel dus in scope zijn van deel 4 van de Wft, tenzij anders is bepaald.14 Daarmee komen we tot de eerste observatie: dat het onduidelijk is welke regels op de beheerder van toepassing zijn als de buitenlandse icbe niet in Nederland aangeboden wordt. Er zijn uiteraard diverse vereisten voor de beheerder die van toepassing zijn omdat de beheerder een vergunning heeft in Nederland. Hierbij kan gedacht worden aan vereisten ten aanzien van geschiktheid, betrouwbaarheid en integriteit en de structurerings- en inrichtingseisen.15 Er zijn echter ook diverse vereisten die specifiek op de icbe zien, zoals de bepalingen uit afdeling 4.3.1.4.c van de Wft. De vraag is of deze eisen van toepassing zijn. Ik zou zeggen van niet, aangezien deel 4 van de Wft in dat geval niet in scope is ten aanzien van het beheer van een buitenlandse icbe.

Als de beheerder de deelnemingsrechten echter wel in Nederland aanbiedt, is de beheerder wel in scope van deel 4 van de Wft.16 In dat geval is de Wft dus van toepassing tenzij anders bepaald. In artikel 4:8 lid 2 en 3, artikel 4:12 lid 6 en 7 en artikel 4:38 lid 1 en 2 Wft zijn uitzonderingen op de algemene-reikwijdtebepaling opgenomen. De uitzonderingsbepalingen in deze artikelen hebben alleen betrekking op beheerders met zetel in een andere lidstaat, niet op Nederlandse beheerders die een icbe in een andere lidstaat willen beheren. Dat betekent dat er geen uitzonderingen zijn opgenomen voor de Nederlandse beheerder die een icbe in het buitenland beheert. Dat levert wederom een probleem op. De bepalingen betreffende het prospectus uit hoofde van artikel 4:49 lid 1 en 2 Wft en de bepalingen aangaande het jaarverslag uit hoofde van artikel 4:51 Wft zijn nu bijvoorbeeld van toepassing op deze beheerder. Volgens artikel 19 lid 3 Icbe-Richtlijn zouden de prospectusvereisten van de lidstaat van herkomst van de icbe juist van toepassing moeten zijn. In Luxemburg zijn deze bepalingen immers ook al van toepassing verklaard op de icbe.17

Het is niet ingewikkeld te achterhalen waar deze foutieve implementatie vandaan komt. In de Icbe-Richtlijn wordt niet alleen onderscheid gemaakt tussen een icbe en een beheerder met andere lidstaat van herkomst, maar ook tussen een beheerder die opereert vanuit een bijkantoor en een beheerder die opereert via het vrij verrichten van diensten. Als een beheerder vanuit een bijkantoor een icbe beheert, zijn de gedragsregels vanuit de lidstaat van ontvangst van de beheerder van toepassing. Dat is niet het geval als de beheerder de icbe beheert via het vrij verrichten van diensten. Dit bleek al in paragraaf 5.6.4 en is bepaald in artikel 18 lid 3 en artikel 17 lid 4 en 5 van de Icbe-Richtlijn. Uit de nadere toelichting op de reikwijdteartikelen van de Wft blijkt dat het de bedoeling was van de Nederlandse wetgever om de systematiek van artikel 18 lid 3 en artikel 17 lid 4 en 5 van de Icbe-Richtlijn te implementeren.18 Daar is de wetgever ook in geslaagd.19 De wetgever heeft zich echter beperkt tot het maken van dit onderscheid. Hierbij is ten onrechte geen invulling gegeven aan de verdeling van verplichtingen tussen de icbe en beheerder uit artikel 19 lid 3 Icbe-Richtlijn. De in paragraaf 5.6.4 beschreven eerste stap is dus niet geïmplementeerd en de tweede stap wel.

Overigens is de verwarring wel opgemerkt door de Afdeling Advisering van de Raad van State:20

Dat aanpassen is vervolgens gebeurd ten aanzien van de vergunningaanvraag:21

De foutieve implementatie lijkt voort te komen uit de verwarring die in Nederland is ontstaan over de tweedeling in de Icbe-Richtlijn met verplichtingen voor een icbe en beheerder. Deels is dit opgelost door een aparte vergunningplicht op te nemen voor buitenlandse icbe’s. Helaas is daarbij geen invulling gegeven aan artikel 20 lid 3 aanhef en sub a van de Icbe-Richtlijn, waarin staat dat de vergunning tevens geweigerd moet worden voorzover niet voldaan is aan de regels uit hoofde van artikel 19 lid 3 Icbe-Richtlijn. In dit lid zijn de bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de inrichting van de icbe. De implementatiefout is overigens eenvoudig op te lossen door artikel 4:38 lid 1 en 2 Wft aan te passen en daarin de scope voor Nederlandse icbe’s beheerd door buitenlandse beheerders uit te breiden en die voor Nederlandse beheerders die buitenlandse icbe’s beheren te beperken.