3.6.3.4 Toetsing door de rechter

Dan rest mij nog beantwoording van de vraag hoe de rechter een instructiebesluit en/of de weigering van het bestuur om dit op te volgen dient te toetsen. Hierbij pleegt men in de regel een onderscheid te maken tussen integrale en marginale toetsing.

In geval van marginale toetsing wordt niet de inhoud van het besluit als zodanig getoetst, maar beoordeelt de rechter of een bepaald besluit in de gegeven omstandigheden en gelet op de betrokken belangen in redelijkheid door het betreffende orgaan kon worden genomen. Het besluitvormende orgaan wordt zodoende een zekere mate van beleidsvrijheid gegund.

Ik meen dat dit onderscheid voor de beoordeling van instructies en de weigering om deze op te volgen niet ter zake doet, ook al nopen sommige van de hiervoor besproken normen in de regel tot een marginale toetsing. Een integrale toetsing ligt juist voor de hand. De inhoud van de instructie als zodanig zal immers moeten worden getoetst om te bepalen wat daarvan de strekking is en tot welk handelen of nalaten het bestuur wordt geïnstrueerd. Het gaat vooral om de motivering van het betreffende besluit. Voor wat betreft deze motivering heeft eveneens te gelden dat een integrale toetsing in de rede ligt. Onderwerp van geschil zal immers steeds zijn, zo blijkt uit het voorgaande, de afweging van omstandigheden en de bij het besluit betrokken belangen. Weliswaar is dan relevant of het besluitvormende orgaan in redelijkheid tot het betreffende besluit heeft kunnen komen, maar uiteindelijk zal de rechter een oordeel moeten vormen over de vraag (i) welke omstandigheden een rol spelen, (ii) welke belangen een rol spelen en (iii) of de door het bestuur aangevoerde gronden om een instructie niet of slechts onder voorwaarden op te volgen voldoende gewicht in de schaal leggen om het instructiebesluit naast zich neer te leggen.

Het punt is dat, ook wanneer de rechter slechts een oordeel vormt over de vraag of een besluit in redelijkheid kon worden genomen, hij zich rekenschap zal moeten geven van de relevante omstandigheden en belangen. Eenzelfde beoordeling maakt ook het bestuur wanneer het met een instructie wordt geconfronteerd. Aan het bestuur is uitdrukkelijk de beleidsvrijheid toegekend om een instructie naast zich neer te leggen, wanneer het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming zich daartegen verzet. Deze norm en de andere door mij behandelde maatstaven laten steeds een marge aan het bestuur om tot een eigen afweging te komen.1 Vervolgens wordt het uiteindelijke oordeel aan de rechter overgelaten, die door vaststelling van het vennootschappelijk belang in de concrete situatie en onder de concrete omstandigheden, bepaalt of een instructie geoorloofd is en of deze al dan niet dient te worden opgevolgd. Dat sluit wat mij betreft naadloos aan bij de constatering, voorafgaand aan de invoering van het huidige artikel 2:239 lid 4 BW, dat een inhoudelijke toetsing over het opvolgen van een instructie centraal is komen te staan. Bovendien past het in de gedachte dat het bestuur een zelfstandige afweging dient te maken en het uiteindelijk aan de rechter is om te beoordelen of een handeling in strijd is (geweest) met het vennootschappelijk belang. Het verschil in mijn betoog is echter dat deze laatste beoordeling zou moeten kunnen plaatsvinden vóórdat het handelen in strijd met het vennootschappelijk belang heeft plaatsgevonden. Het heeft immers weinig zin om de put te dempen als het kalf al verdronken is.