3.6.3.1 De instructiegever

Artikel 2:189a BW definieert voor onder andere de toepassing van artikel 2:239 BW wat onder orgaan van de vennootschap moet worden verstaan. Als orgaan kwalificeren de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen. Het spreekt voor zich dat de instructiebevoegdheid niet aan het bestuur of individuele bestuurders, deze laatsten zijn geen orgaan, kan worden verleend. Dat de bevoegdheid alleen aan een orgaan kan worden toegekend, impliceert dat de formele instructie slechts bij besluit kan worden gegeven en met inachtneming van de voor de besluitvorming van het betreffende orgaan geldende voorschriften.

De bevoegdheid kan ten eerste aan de algemene vergadering worden verleend. Het ligt voor de hand dat de instructiebevoegdheid in de praktijk aan dit orgaan wordt verleend, met name vanuit concernperspectief. Voor zover de vennootschap aandelen van een bepaalde soort of aanduiding kent, is het ook mogelijk om de bevoegdheid alleen aan een (of meerdere) specifieke groep(en) aandeelhouders of een individuele aandeelhouder toe te kennen. Een instructie zal telkens bij besluit van de vergadering van (de betreffende) aandeelhouder(s) moeten worden gegeven, nu die vergadering het orgaan is waaraan de bevoegdheid kan worden verleend. Het bestuur dient het betreffende besluit schriftelijk vast te leggen.1 Voor concernverhoudingen volgt hieruit dat een formele instructie aan het dochterbestuur niet rechtstreeks door het bestuur van de moeder kan worden gegeven, maar slechts door de moeder handelend in haar hoedanigheid van aandeelhouder(-svergadering) van de dochter, waarbij de moeder door haar bestuur wordt vertegenwoordigd.2 Wanneer ten slotte de instructiebevoegdheid wordt toegekend aan aandeelhouders van aandelen met een bepaalde soort of aanduiding en die aandelen bevinden zich bij één aandeelhouder, dan kan zich een opmerkelijke discrepantie voordoen, als de betreffende aandeelhouder ook bevoegd is tot benoeming van een of meer bestuurders. De feitelijke instructiemacht, die met de benoemings- en ontslagbevoegdheid (artikel 2:242 lid 1 jo. 2:244 lid 1 BW) is gegeven, strekt zich voor een dergelijke aandeelhouder slechts uit tot de bestuurder die hij heeft benoemd. De instructiebevoegdheid richt zich daarentegen steeds en uitsluiteind tot het bestuur. Instructiebevoegdheid (bestuur) en instructiemacht (bestuurder) sluiten in een dergelijk geval niet op elkaar aan. Met name bij het opzetten van joint venture-structuren dient men hiermee rekening te houden.3

Ten tweede staat de wet toe dat aan de raad van commissarissen een instructiebevoegdheid wordt toegekend. In de literatuur zijn de meningen over deze mogelijkheid evenwel verdeeld. Toekenning van een instructiebevoegdheid aan de RvC zou zich niet verhouden met de scheiding van taken tussen bestuur enerzijds en RvC anderzijds.4 Andere auteurs zien daarentegen geen bezwaren tegen het toekennen van een instructiebevoegdheid aan de RvC, nu zijn instructies beperkt zouden (moeten) zijn tot de door de aan de RvC opgedragen toezichthoudende taak (2:250 lid 2 BW).5 Zie ik het goed, dan kan deze laatste opvatting thans als de heersende worden beschouwd.

Ten slotte kan een instructiebevoegdheid aan de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen worden verleend; een orgaan dat nauwelijks voorkomt.6Artikel 2:189a BW is in 2001 met de Wet preventief toezicht ingevoerd, bij gelegenheid waarvan de Departementale Richtlijnen kwamen te vervallen. In de Richtlijnen was een vergelijkbare – daarin werd gesproken van een gecombineerde vergadering – definitie van te onderscheiden organen opgenomen. Artikel 2:189a (78a) BW voorziet in de leemte die in dit verband is ontstaan door het vervallen van de Departementale Richtlijnen.7 Bij een eerste lezing is de vergelijking met een monistisch bestuur snel gemaakt: uitvoerende en niet uitvoerende, toezichthoudende, bestuurders.8 Het evidente verschil tussen beide figuren is echter gelegen in de toekenning van de bestuursbevoegdheid aan een monistisch bestuur als zodanig, terwijl de gemeenschappelijke vergadering die bevoegdheid ontbeert. Terstegge stelt in dit verband dat door toekenning van een instructierecht aan de gemeenschappelijke vergadering, de meerderheid van bestuurders en commissarissen (alsnog) invloed op het beleid van het bestuur kunnen uitoefenen.9