3.6.3.2 Algemene beperkingen aan de instructiebevoegdheid

Artikel 2:239 lid 4 BW gaat uit van een instructiebevoegdheid in algemene zin. In modelstatuten wordt de tekst van deze bepaling vaak letterlijk overgenomen. In een dergelijk geval dient mijns inziens tot uitgangspunt te worden genomen dat de instructiebevoegdheid niet is beperkt, zodat het de instructiegever vrijstaat om het bestuur aanwijzingen te geven op ieder terrein en over iedere aangelegenheid die tot de bestuursbevoegdheid kan worden gerekend. Ik benadruk echter dat de aanwijzing zich slechts tot de bestuursbevoegdheden (waaronder de bevoegdheid tot het besturen van de vennootschap) kan uitstrekken. Een aanwijzing ten aanzien van een aangelegenheid die tot de bevoegdheid van de algemene vergadering,1 de raad van commissarissen of enig ander orgaan van de vennootschap behoort, behoeft het bestuur niet op te volgen. Niet in de laatste plaats, omdat het bestuur daartoe niet in staat is wegens het ontbreken van bevoegdheid. Verschillende bepalingen kennen bovendien (dwingendrechtelijk) bevoegdheden toe aan het bestuur. Volgens Terstegge wordt de algemene aanwijzingsbevoegdheid op grond van de wet beperkt. Die beperking houdt volgens hem in dat instructies aan het bestuur géén betrekking zouden kunnen hebben op bevoegdheden die wettelijk aan het bestuur zijn toegekend.2 Dat is mijns inziens onjuist. Zou een statutaire instructiebevoegdheid zich namelijk niet kunnen uitstrekken tot bevoegdheden die krachtens de wet (uitdrukkelijk) aan het bestuur zijn verleend, dan is artikel 2:239 lid 4 BW een lege huls. De bepaling faciliteert nu immers dat een ander orgaan van de vennootschap rechtstreeks aanwijzingen kan geven aan het bestuur over de aan het bestuur toekomende bevoegdheden. Zo kan de instructiegever het bestuur wel degelijk een aanwijzing geven om goedkeuring te verlenen aan een uitkeringsbesluit, als bedoeld in artikel 2:216 lid 2 BW. De beleidsvrijheid van het bestuur om over de goedkeuring te besluiten, wordt reeds door de wet beperkt. Goedkeuring mag slechts worden geweigerd, indien de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Kan de instructiegever dan het bestuur instrueren om goedkeuring te verlenen, wanneer duidelijk is dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden? Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. De wet schrijft dwingendrechtelijk voor dat het bestuur in dat geval zijn goedkeuring aan het uitkeringsbesluit moet onthouden. Een instructiebesluit dat strekt tot goedkeuring van een uitkering, terwijl voorzienbaar is dat de vennootschap nadien haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen, is mijns inziens ingevolge artikel 3:40 BW ongeoorloofd en daarom nietig. Ook al zou een dergelijk instruerend besluit geldig zijn, dan is daarmee nog niet gezegd dat het bestuur zijn goedkeuring dient te verlenen. Het opvolgen van de instructie kan immers worden geweigerd, indien dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het vennootschapsbelang is in de uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW verdisconteerd. Een uitkering die tot gevolg heeft dat de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is in de regel strijdig met het vennootschapsbelang, zodat het bestuur kan weigeren de aanwijzing op te volgen.3 Leidt de uitkering niet tot deze liquiditeitsnood, dan zal het bestuur gehoor moeten geven aan de aanwijzing, hetgeen op zichzelf ook voortvloeit uit artikel 2:216 lid 2 BW.

Aan statutaire beperkingen dient daarentegen meer waarde te worden gehecht. Mijns inziens kan de instructiebevoegdheid langs twee wegen worden ingekaderd. In de eerste plaats kan bij de toekenning van de bevoegdheid de reikwijdte worden gespecificeerd. Uitgangspunt is dat aan een ander orgaan een aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend, die zoals ik al aangaf in beginsel algemeen en onbeperkt is. Aangenomen moet worden dat wanneer het meerdere mogelijk is, ook het mindere mogelijk is. De statuten kunnen dan ook uitdrukkelijk bepalen over welke aangelegenheden of beleidsterreinen een instructie kan worden gegeven. In dat geval heeft mijns inziens te gelden dat er geen bevoegdheid bestaat om instructies te geven over niet in de statuten genoemde aangelegenheden en/of beleidsterreinen. Verder is het mijns inziens mogelijk de instructiebevoegdheid te beperken tot uitdrukkelijk genoemde situaties of aangelegenheden.4 De tweede, indirecte mogelijkheid tot inkadering van de instructiebevoegdheid verloopt langs het vennootschappelijk belang. Door het vennootschappelijk belang te kleuren, wordt weliswaar niet de instructiebevoegdheid als zodanig beperkt, maar wordt wel de mogelijkheid voor het bestuur om een bevoegdelijk gegeven instructie naast zich neer te leggen, beïnvloed. Deze kleuring van het vennootschappelijk belang kan zoals gezegd in de statuten plaatsvinden.5