De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/8.3.1.1:8.3.1.1 De ten onrechte geweigerde exploitatievergunning

De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/8.3.1.1

8.3.1.1 De ten onrechte geweigerde exploitatievergunning

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

591. Allereerst de casus Amsterdam/Derksen.1 Derksen verhuurt haar pand aan de commerciële exploitant M. De huurder vraagt een exploitatievergunning aan. De huurovereenkomst vangt volgens een daarin opgenomen beding aan na verkrijging van die vergunning. De gemeente weigert de vergunning aanvankelijk uit vrees dat de exploitant zou gaan fungeren als criminele stroman. De gemeente verwerpt vervolgens bij besluit op bezwaar het daartegen door Derksen en M. gemaakte bezwaar. De bestuursrechter vernietigt dat besluit op bezwaar ex art. 7:12 lid 1 Awb wegens een motiveringsgebrek: de gemeente kan haar vrees niet onderbouwen. De gemeente verleent de vergunning alsnog. Zij had die vergunning dus meteen bij besluit in primo moeten verlenen. Derksen spreekt de gemeente aan tot vergoeding van de door haar ten onrechte in de vergunningsloze periode misgelopen huurpenningen en de door haar, in plaats van door de huurder, betaalde rekeningen voor gas, water en licht.

592. De Hoge Raad oordeelt dat de geschonden motiveringseis slechts een toelichtende functie heeft en dus niet strekt tot bescherming tegen de door Derksen geleden schade:

“3.6 (…) Indien de bestuursrechter een besluit heeft vernietigd wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb, staat vast dat het besluit niet berust op een deugdelijke motivering in de zin van die bepaling. Het besluit van de burgemeester (…) is, zoals het hof terecht heeft aangenomen, vernietigd wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Awb. Ingevolge deze bepaling dient een beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering. Deze motiveringsplicht strekt ertoe, met name ingeval de bezwaren ongegrond worden verklaard, dat degene die tegen het besluit bezwaar heeft gemaakt en eventuele andere belanghebbenden uit de beslissing kunnen opmaken waarom aan de aangevoerde bezwaren niet is tegemoetgekomen. Dat is onder meer van belang voor de beantwoording van de vraag of een vervolgprocedure met kans op succes gevoerd kan worden. (vgl. Parl. Gesch. Awb I, blz. 351) Hoewel de gehoudenheid om een besluit toereikend te motiveren mede kwaliteitsbevordering en -bewaking tot doel heeft, strekt zij niet tot bescherming van vermogensbelangen van personen die niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij een besluit in de zin van de Awb.”

593. De literatuur heeft deze uitspraak bekritiseerd. Volgens Di Bella doet de centraalstelling van het motiveringsvereiste geen recht aan de bestuursrechtelijke werkelijkheid. Het is volgens haar een gemiste kans dat buiten de discussie blijft of de vergunningen nu wel of niet terecht zijn verleend.2 Ook Kortmann wijst erop dat dit arrest niet bevredigt. Volgens hem zou op zoek gegaan moeten worden naar de achterliggende norm die uiteindelijk bepaalt welk besluit genomen zou moeten worden.3

594. De focus op het motiveringsvereiste bevreemdt inderdaad. Een kleine wijziging van de casus maakt dat temeer duidelijk. Stel dat niet alleen Derksen, maar ook de huurder gederfde winst zou hebben gevorderd omdat zij vanwege de onjuiste besluitvorming langere tijd haar bedrijf niet heeft kunnen exploiteren? Stuit die vordering ook af op de relativiteit van het motiveringsvereiste? De Hoge Raad lijkt dit probleem ook in te zien en spitst het relativiteitsoordeel helemaal toe op Derksen.4 Zij gold om appeltechnische redenen als niet-belanghebbende jegens wie de motiveringseis geen bescherming biedt.5 Dat houdt de deur open voor belanghebbenden. De inhoudelijke overwegingen bieden volgens mij geen grond voor dat onderscheid.6 De norm strekt volgens de Hoge Raad ertoe aan degene die bezwaar heeft gemaakt (en dus bij ontvankelijkheid ook belanghebbende is) en aan eventuele andere belanghebbenden duidelijk te maken waarom aan hun bezwaren niet tegemoet is gekomen. Het motiveringsvereiste beschermt de huurder M. dus evenmin tegen haar schade. Die uitkomst verhoudt zich lastig tot andere jurisprudentie. Meestal komt gederfde winst van een exploitant wegens het ten onrechte uitblijven van een vergunning namelijk wel voor vergoeding in aanmerking.7

Overigens focust de Hoge Raad zich enkel op de relativiteit van het motiveringsvereiste van art. 7:12 lid 1 Awb. Ook besluiten in primo dienen op de voet van art. 3:46 Awb aan het motiveringsvereiste voldoen. Ik begrijp het arrest aldus dat ook dat motiveringsvereiste slechts ertoe strekt inzicht te geven in de gronden van het besluit.

595. De zorgvuldigheidsnorm en het driestapsmodel lossen deze casus volgens mij consistenter en inzichtelijker op. Op de gemeente rust – wat er ook zij van de motiveringsplicht – de algemene zorgvuldigheidsplicht meteen conform het recht op de aanvraag te beslissen. Die norm heeft de gemeente geschonden. De schade van Derksen komt niet wegens schending van die norm voor vergoeding in aanmerking, omdat zij niet kwalificeert als aanvrager of materieel begunstigde van de exploitatievergunning. De geschonden zorgvuldigheidsnorm strekt dus niet tot haar bescherming. De persoonlijke relativiteit ontbreekt. De relativiteit van het motiveringsvereiste8 is dus in zoverre niet relevant, omdat het draait om de relativiteit van de zorgvuldigheidsnorm. Derksens vordering strandt dus bij stap 1 op het negatieve relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.

Derksen zou nog wel aanspraak kunnen maken op schadevergoeding indien de gemeente anderszins een jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Die mogelijkheid laat de Hoge Raad in Amsterdam/Derksen ook met zoveel woorden open.

596. De gederfde winst van M. komt in mijn benadering wel voor vergoeding in aanmerking. De gemeente schendt de zorgvuldigheidsnorm ook jegens aanvrager M. De norm strekt tot bescherming van de aanvrager, zodat jegens M. aan de persoonlijke relativiteit is voldaan. Er is ook voldaan aan de eisen van de zakelijke en intredingsrelativiteit: (i) de exploitatievergunning is gericht op commerciële exploitatie van het gehuurde en (ii) de vergunning verleent vrijstelling van de algemene beperking van diens (230a-)huurrecht; dat huurrecht strekt ertoe het gehuurde commercieel te exploiteren.9 In §8.3.1 zagen we dat de zorgvuldigheidsnorm in dat licht wel strekt tot bescherming van de aanvrager van de gederfde winst. Die schade moet daarom binnen stap 2 ex art. 6:98 BW worden toegerekend, omdat de norm duidelijk wel strekt tot bescherming van de gelaedeerde tegen de geleden schade (zie §7.5.3). Daaraan doet niet af dat het geschonden, en tot ongeldigheid van het besluit leidende, motiveringsvereiste enkel een toelichtingsfunctie heeft.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.