3.4.2.2 Onderscheid juridische verlegging en feitelijke verlegging

369. Volgens de Toelichting-Meijers moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarbij de nieuwe plaats van uitoefening wel binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt en de situatie waarbij de nieuwe plaats van uitoefening niet binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt.1 Uit de Toelichting-Meijers wordt niet direct duidelijk waarom Meijers het onderscheid nodig achtte. Hij verwijst in zijn toelichting naar Scholten, die dit onderscheid in het leven riep. Het onderscheid van Scholten moet in de context van het Oud BW worden gezien. Art. 739 Oud BW bepaalde in het tweede gedeelte dat de eigenaar van het dienende erf “noch de gesteldheid der plaats [mag] veranderen, noch de uitoefening der erfdienstbaarheid [mag] verleggen naar eene plaats, verschillende van die waarop de erfdienstbaarheid oorspronkelijk gevestigd is, ten ware de verandering mogt kunnen geschieden zonder den eigenaar van de heerschende erfdienstbaarheid te benadeelen.”2 Kort gezegd bepaalde art. 739 Oud BW dus dat een verlegging van de erfdienstbaarheid mogelijk was als de verlegging geschiedde zonder benadeling van de eigenaar van het heersende erf. In de literatuur werd met betrekking tot deze bepaling vooral gediscussieerd over het antwoord op de vraag of een verlegging kon geschieden zonder rechterlijke tussenkomst en wie in een (eventuele) procedure de bewijslast had.3 In die discussie heeft Scholten een onderscheid gemaakt tussen de situatie dat verplaatsing “niet in botsing komt met den titel” en de situatie dat “bij den titel de uitoefening omschreven” is.4 In het eerste geval kon de eigenaar van het heersende erf tegen de verplaatsing alleen optreden als hij werd benadeeld. In een procedure diende de eigenaar van het heersende erf dus de benadeling te bewijzen.5 In het tweede geval is bij de vestiging bijvoorbeeld aangeduid over welke weg de eigenaar van het heersende erf dient te komen en te gaan. De eigenaar van het dienende erf kon dan alleen verleggen met medewerking van de eigenaar van het heersende erf. Bij gebreke van medewerking was een rechterlijk vonnis nodig. De eigenaar van het dienende erf diende dan de niet-benadeling te bewijzen, aldus nog steeds Scholten.6

370. Als ik het goed begrijp, plaatst Scholten beide gevallen onder de werking van het tweede gedeelte van art. 739 Oud BW, in die zin dat verplaatsing in beide gevallen alleen mag geschieden zonder benadeling van de eigenaar van het heersende erf.7 Het onderscheid is dus volgens Scholten van belang in het kader van procedurele aspecten, maar niet in het kader van het materiële criterium dat de verlegging alleen kan plaatsvinden zonder de eigenaar van het heersende erf te benadelen. Dat is echter niet goed in overeenstemming te brengen met de tekst van art. 739 Oud BW, omdat in die bepaling alleen wordt gesproken over een verlegging naar een plaats ‘verschillende van die waarop de erfdienstbaarheid oorspronkelijk’ is gelegd. Een verplaatsing die niet in botsing komt met de titel kan moeilijk een verplaatsing zijn die verschilt van de plaats waarop de erfdienstbaarheid oorspronkelijk is gelegd. In latere literatuur lijkt het eerste geval van Scholten inderdaad buiten art. 739 tweede gedeelte Oud BW te worden geplaatst, maar binnen het eerste gedeelte van art. 739 Oud BW, dat luidt dat de eigenaar van het dienende erf “niets [mag] verrigten hetgeen strekken mogt om het gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen, of hetzelfde ongemakkelijker te maken.”8 Het is de vraag in hoeverre het criterium ‘niet-benadeling’ hiervan verschilt.

371. Meijers lijkt het onderscheid van Scholten voor het huidige recht te hebben doorgetrokken in het materiële criterium. Als verplaatsing kan plaatsvinden binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid, dan dient blijkens de Toelichting-Meijers de eigenaar van het heersende erf een vermindering van het genot van de erfdienstbaarheid te dulden.9 Een verplaatsing buiten de grenzen van het recht mag alleen plaatsvinden zonder een vermindering van genot blijkens art. 5:73 lid 2 BW. Het zou dus niet met de tekst van art. 5:73 lid 2 BW overeenstemmen als ook een verplaatsing binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid daaronder zou vallen, zoals dat ook niet overeenstemde met het tweede gedeelte van art. 739 Oud BW.

372. Het onderscheid van Meijers acht ik geldend recht. In de literatuur wordt het onderscheid gevolgd en niet betwist.10 Het onderscheid is van belang, omdat alleen de verlegging volgens art. 5:73 lid 2 BW wordt gezien als een wijziging. Met Heisterkamp meen ik dat de erfdienstbaarheid wijzigt bij toepassing van art. 5:73 lid 2 BW, terwijl dat niet het geval is bij gebruikmaking van de speelruimte die de akte van vestiging biedt.11 Als de nieuwe plaats van uitoefening binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid valt, dan is de verlegging in feite in de akte van vestiging voorzien. Alhoewel de uitoefening van de erfdienstbaarheid feitelijk wijzigt, is van een juridische wijziging geen sprake.12

373. Ook in het kader van §1023 BGB wordt een onderscheid gemaakt tussen een feitelijke verlegging en een juridische verlegging. Het verleggingsrecht van §1023 BGB is alleen van toepassing als de uitoefening van de erfdienstbaarheid in ruimtelijk opzicht is beperkt.13 Dat is ook logisch, omdat er anders niks te verleggen valt. Volgens Mohr is §1023 BGB niet van toepassing als de erfdienstbaarheid op het gehele dienende erf uitgeoefend mag worden, maar feitelijk slechts op een gedeelte wordt uitgeoefend.14 Stel dat in het kader van een erfdienstbaarheid om bouwmateriaal op het dienende erf op te slaan, slechts een klein gedeelte van het dienende erf is gebruikt voor het daadwerkelijk opslaan van bouwmateriaal. De eigenaar van het dienende erf kan dan geen verplaatsing van de uitoefening van de erfdienstbaarheid verlangen via §1023 BGB.15 Volgens §1023 lid 1 tweede volzin BGB is het verleggingsrecht (inclusief de voorwaarden) van lid 1 eerste volzin van toepassing als partijen bij de vestiging de uitoefening van de erfdienstbaarheid hebben beperkt tot een bepaalde plaats. Als partijen bij de vestiging de uitoefening hebben beperkt tot een bepaalde plaats, is die concrete beperking inhoud van de erfdienstbaarheid. Een (geoorloofde) verlegging van de uitoefening naar een andere plaats is dan een wijziging van de inhoud van de erfdienstbaarheid.16 §1023 lid 1 eerste volzin BGB is ook van toepassing als partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid de uitoefening niet specifiek hebben beperkt. Een verlegging wordt dan echter niet gezien als een wijziging van de inhoud.17 Er is sprake van een feitelijke wijziging.