8.1.1.3 Fusie buiten groepsverband

Juridische fusie is een instrument dat tevens gebruikt kan worden voor vermogensovergang tussen niet tot dezelfde groep behorende rechtspersonen. Als in dat kader een 403-groepsrechtspersoon ophoudt te bestaan en zijn vermogen overgaat op een buiten de groep van de 403-aansprakelijke maatschappij staande verkrijgende maatschappij, staat vast dat op het fusiemoment de groepsband is verbroken en dat de verbreking van de groepsband vanaf dat moment continuering van het groepsregime door deze rechtspersoon verhindert. Het kan nu natuurlijk wel zo zijn dat de verkrijgende maatschappij deel uitmaakt van een andere groep waarbinnen het voor de verkrijgende maatschappij mogelijk is gemaakt om van art. 2:403 BW gebruik te maken. Dit vereist wel dat de verkrijgende rechtspersoon een rechtspersoon moet zijn als omschreven in art. 2:360 BW1 en eenzelfde rechtsvorm als de verdwijnende rechtspersoon moet hebben.

De 403-aansprakelijke maatschappij die haar 403-aansprakelijkstelling verzuimt in te trekken, blijft voor de schulden uit de tot het fusiemoment aangegane rechtshandelingen van haar voormalige 403-rechtspersoon aansprakelijk. De schuldeisers van de vorderingen uit deze rechtshandelingen behouden hun 403-aanspraak jegens haar. Daar de voormalige 403-rechtspersoon op het fusiemoment is verdwenen, zijn er na het fusiemoment geen rechtshandelingen meer waaruit schulden voortvloeien die binnen het dekkingsbereik van de 403-verklaring vallen. De 403-aansprakelijke maatschappij die er later achter komt dat zij haar 403-verklaring niet heeft ingetrokken, zal daar dan alsnog toe overgaan, althans als zij wil bereiken dat haar aansprakelijkheid wordt beëindigd. Door de intrekking wordt zodra die werkt, de 403-aansprakelijkheid voor zover deze inmiddels niet is verminderd, restaansprakelijkheid. Omdat de groepsband is verbroken kan de beëindigingsprocedure van art. 2:404 lid 3 e.v. BW in gang worden gezet (zie paragraaf 7.4).

De gebruikelijke situatie is natuurlijk dat de 403-aansprakelijke maatschappij vóór het fusiemoment tot de intrekking van haar 403-aansprakelijkstelling zal overgaan, en wel op een zodanig moment vóór de fusie dat ingaande de fusie de intrekking jegens de schuldeisers van de 403-groepsrechtspersoon voor de schulden die uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon voortvloeien werkt. In deze situatie ligt het niet erg voor de hand dat de verwerking van de financiële gegevens van de verdwijnende 403-rechtspersoon ingaande het begin van het fusiejaar bij de verkrijgende maatschappij zal plaatsvinden, hoewel wel tot die mogelijkheid zou kunnen worden besloten.2 Over het jaar voorafgaande aan het fusiejaar maar vóór het fusiemoment wordt voor de jaarrekening van de te verdwijnen rechtspersoon van het groepsregime gebruik gemaakt. Als het korte boekjaar erna eindigt op het fusiemoment en op dat moment of vlak erna de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling plaatsvindt, hangt het gebruik van het groepsregime ervan af of aan alle voorwaarden voor het gebruik van het groepsregime wordt voldaan op het uiterste moment dat de jaarrekening over dat korte boekjaar zonder toepassing van het groepsregime zou moeten worden gedeponeerd. Een complicatie hierbij is dat de jaarrekeningverplichtingen voor de tijdvakken vóór het fusiemoment op de verkrijgende maatschappij zijn komen te rusten.

Voorafgaande aan de fusie hebben de schuldeisers van de 403-rechtspersoon en van de verkrijgende maatschappijen een verzetrecht, gericht op vervangende zekerheid (art. 2:316 BW). Ik verwijs naar mijn eerdere opmerkingen in paragrafen 8.1.1.1 en 8.1.1.2.