HR, 28-11-2025, nr. 24/04034

HR, 28-11-2025, nr. 24/04034

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑11‑2025

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Beslag- en executierecht. Art. 89 lid 1 Rv; art. 430 lid 1 Rv; art. 474g Rv. Ter terechtzitting bereikte en in proces-verbaal vastgelegde schikking, waarin geheimhoudingsbeding met boetebeding is opgenomen. Executoriale kracht proces-verbaal voor vordering tot betaling van boete wegens overtreding geheimhoudingsbeding; vordering in proces-verbaal voldoende bepaald? Leent verzoekschriftprocedure op voet van art. 474g Rv zich voor inhoudelijke beoordeling overtreding geheimhoudingsbeding?

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/04034

Datum 28 november 2025

BESCHIKKING

In de zaak van

1. LUCRUM B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

2. RAXTAR B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

VERZOEKSTERS tot cassatie,

hierna elk afzonderlijk te noemen: Lucrum respectievelijk Raxtar, en gezamenlijk: Lucrum c.s.,

advocaat: M.A.J.G. Janssen,

tegen

1. [verweerder 1] ,

wonende te [plaats] , Spanje,

2. [Beheer] B.V.,

gevestigd te [plaats] , kantoorhoudende te [plaats] , Spanje,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna: [verweerder 1] respectievelijk [Beheer] en gezamenlijk: [verweerders] ,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/01/387054/ EX RK 22-155 van de rechtbank Oost-Brabant van 27 december 2023;

b. de beschikking in de zaak 200.339.394/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 augustus 2024.

Lucrum c.s. hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder 1] en [Beheer] hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Lucrum c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Ter zitting in kort geding hebben partijen een schikking getroffen in een geschil naar aanleiding van een aandelentransactie (hierna: de schikkingsovereenkomst). Blijkens het proces-verbaal van die zitting (hierna: het proces-verbaal) zijn partijen daarbij onder meer het volgende overeengekomen:

“2. (…) aanvaardt partij [verweerder 1] , een geheimhoudingsverplichting, inhoudende dat hij zich jegens zakelijke derden zal onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met Raxtar en/of Lucrum dan wel tot de Lucrum-groep behorende vennootschappen (…). Bij overtreding zal partij [verweerder 1] een boete verschuldigd zijn van € 100.000,00 per overtreding.”

(ii) Op 10 maart 2020 hebben Lucrum c.s. de grosse van het proces-verbaal doen betekenen aan [verweerder 1] , in verband met een (vermeende) overtreding door [verweerder 1] van de in punt 2 van de schikkingsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht. In dat exploot is tevens bevel gedaan aan [verweerder 1] tot betaling van een boete van € 100.000,-- vanwege:

“de overtreding (...) dat [verweerder 1] op of omstreeks 4 maart 2020 per telefoon contact opgenomen heeft met (…), een belangrijke klant van Raxtar. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder 1] de [klant] bericht dat [verweerder 1] op korte termijn voor Raxtar zeer schadelijke informatie zou onthullen.”

(iii) Bij exploot van 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. nogmaals aanspraak gemaakt op de hiervoor onder (ii) genoemde boete, en daarnaast op nog een tweede boete van € 100.000,--. In totaal maken Lucrum c.s. aanspraak op € 200.197,94 aan verbeurde boetes en kosten. De tweede boete is volgens Lucrum c.s. verbeurd op grond van:

“het informeren van Raxtars contactpersoon bij haar klant (…) over het door de heer [verweerder 1] vermeende feit dat producten van Raxtar niet aan de daarvoor van overheidswege gestelde regels zouden voldoen. Zie bijgaande brief van de heer (…), bedrijfsdirecteur van [naam klant] van 31 augustus 2022.”

(iv) Lucrum c.s. hebben vervolgens executoriaal beslag doen leggen op de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer] .

(v) [verweerder 1] heeft Lucrum c.s. betrokken in een bodemprocedure die strekt tot het staken en gestaakt houden van de executie van de schikkingsovereenkomst. [verweerder 1] heeft daarbij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat er geen sprake is van overtredingen door [verweerder 1] van de schikkingsovereenkomst en dat er geen boetes zijn verbeurd. Lucrum c.s. hebben in die procedure een vordering in reconventie ingesteld.

2.2

In dit geding op de voet van art. 474g Rv verzoeken Lucrum c.s., samengevat en voor zover in cassatie van belang, te bepalen dat – en binnen welke termijn – Lucrum c.s. kunnen overgaan tot verkoop en overdracht van de aandelen in [Beheer] . De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.

2.3

Het hof1.heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat, het volgende overwogen.

Art. 89 lid 1 Rv bepaalt dat de grosse van een proces-verbaal van schikking op grond van art. 430 Rv als ‘ander bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk’ in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. Voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van schikking voor een vordering een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Op grond van deze rechtspraak komt aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot vorderingen die in de akte met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. (rov. 5.4.2)

De inhoud van het proces-verbaal van schikking voldoet niet aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag voldoende bepaalbaar moet zijn. Weliswaar vermeldt het proces-verbaal de hoogte van de boete (€ 100.000,--) die [verweerder 1] moet betalen per overtreding van het geheimhoudingsbeding, maar in het proces-verbaal is niet geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd is geworden. Het verschuldigde bedrag aan verbeurde boetes is daardoor niet objectief bepaalbaar. Hieruit volgt dat de grosse van het proces-verbaal van schikking op dit punt niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is en dus geen executoriale titel kan opleveren voor de door Lucrum c.s. gevorderde boetes. (rov. 5.4.3)

De procedure op de voet van art. 474g Rv leent zich niet voor een inhoudelijke behandeling van en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding. Dit geldt temeer, nu, anders dan Lucrum c.s. menen, op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden. Niet is uitgesloten dat hiervoor nadere (getuigen)bewijslevering nodig is, waarvoor in deze procedure geen plaats is. De beantwoording van de vraag of [verweerder 1] op grond van het geheimhoudingsbeding al dan niet boetes aan Lucrum c.s. is verschuldigd, moet dan ook plaatsvinden in de door [verweerder 1] begonnen bodemprocedure. (rov. 5.4)

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.4.2 dat voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van een schikking ter zitting een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij de vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Het onderdeel voert aan dat een proces-verbaal van een schikking ter zitting op grond van de wet (art. 89 Rv) in executoriale vorm wordt uitgegeven, zodat Lucrum c.s. in geval van overtreding van de schikking door [verweerder 1] per definitie beschikken over een executoriale titel. Indien uit het proces-verbaal de verbintenissen blijken en de schuldeiser schendingen van die verbintenissen bewijst, is de executoriale titel voor de bij die schendingen te verbeuren boete in beginsel direct voor tenuitvoerlegging vatbaar, zo betoogt het onderdeel. Het onderdeel trekt een parallel tussen de contractuele boete en de dwangsom. Het gaat er bij beide executoriale titels om dat daarin vastligt dat indien de schuldenaar een bepaalde handeling wel of niet verricht, hij een geldbedrag moet betalen en dat de schuldeiser ter incasso van het verschuldigde niet weer eerst de rechter dient te adiëren maar direct na betekening zelf de titel ten uitvoer kan leggen, aldus het onderdeel.

3.1.2

Een executoriale titel die niet in een rechterlijke uitspraak maar in een ander stuk is belichaamd, geeft de schuldeiser de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die titel vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm. Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering met voldoende bepaaldheid in het stuk is omschreven.2.Daarvan is geen sprake als het ontstaan van de vordering afhankelijk is van bij de opstelling van het stuk onzekere, toekomstige gebeurtenissen, zoals de overtreding van een geheimhoudingsbeding waaraan een contractuele boete is verbonden. Het stuk is voor die vordering dan niet een executoriale titel. Het voorgaande geldt ook als het gaat om een proces-verbaal van een zitting waarin een schikking is vastgelegd.

De door het onderdeel in dit verband bepleite gelijkstelling van een contractuele boete in een proces-verbaal van een ter terechtzitting bereikte schikking met een bij rechterlijke uitspraak opgelegde dwangsom kan niet worden aanvaard. Voor de dwangsom bepaalt art. 611c, tweede zin, Rv dat de partij die de veroordeling heeft gekregen, de dwangsom ten uitvoer kan leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld. Een dergelijke wettelijke bepaling ontbreekt voor de contractuele boete.

3.1.3

Het hof heeft dus met juistheid geoordeeld dat de vraag of een proces-verbaal van schikking een executoriale titel oplevert, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die geldt voor de beoordeling van de executoriale kracht van authentieke akten. Onderdeel 1 faalt op grond van het voorgaande.

3.2.1

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.4 van de bestreden uitspraak en klaagt dat onjuist is het oordeel dat de procedure op de voet van art. 474g Rv zich niet leent voor een inhoudelijke beoordeling van de vraag of [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Het onderdeel betoogt onder meer dat de procedure op de voet van art. 474g Rv een contentieuze verzoekschriftprocedure is, waarop uit hoofde van art. 284 Rv de regels van bewijsrecht van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.

3.2.2

Art. 474g Rv schrijft voor dat de beslaglegger binnen één maand na het exploot van beslag, op straffe van verval van het gelegde beslag, aan de daarin aangewezen rechtbank verzoekt om te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. De bepaling is onderdeel van Afdeling 1B van Boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling regels bevat over executoriaal beslag op aandelen in naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Uitgangspunt van de regeling is dat degene die het beslag legt, beschikt over een executoriale titel.3.Blijkens de wetsgeschiedenis is het verzoek waarmee de procedure op de voet van art. 474g Rv wordt ingeleid, niet bedoeld “om te komen tot de vaststelling van de rechten van een of meer partijen tegenover een of meer andere partijen, die deze rechten betwisten”, en “beoogt [het] veeleer te komen tot de vaststelling van een wijze van verkoop waarmee alle betrokken belangen het best gediend zijn”.4.Deze procedure is dus evenmin ingericht op bewijslevering ten aanzien van de rechten van een of meer partijen tegenover een of meer andere partijen, die deze rechten betwisten. Uit een en ander volgt dat het oordeel van het hof dat de procedure op de voet van art. 474g Rv zich niet leent voor een inhoudelijke beoordeling van de vraag of [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, juist is. Onderdeel 3 faalt derhalve.

3.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Lucrum c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 28 november 2025.

Conclusie 23‑05‑2025

Inhoudsindicatie

Beslag- en executierecht. Levert een schikking ex art. 89 lid 1 Rv die een boetebeding bevat, een executoriale titel op voor de beweerdelijk ingevolge dat beding verbeurde boetes? Eisen te stellen aan executoriale titel. Vergelijking met regeling dwangsom (art. 611c tweede zin Rv). Kan in art. 474g-procedure alsnog executoriale titel worden verleend? Kwesties waarover in die procedure kan worden beslist.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04034

Zitting 23 mei 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

1. Lucrum B.V.

2. Raxtar B.V.

verzoeksters tot cassatie,

advocaat: M.A.J.G. Janssen

tegen

1. [verweerder 1]

verweerder in cassatie,

niet verschenen

2. [Beheer] B.V.

belanghebbende in cassatie,

niet verschenen

Partijen worden hierna aangeduid als Lucrum en Raxtar (gezamenlijk Lucrum c.s.) respectievelijk als [verweerder 1] en [Beheer] .

1. Inleiding

In deze procedure verzoeken Lucrum c.s. op grond van art. 474g Rv toestemming voor de verkoop van de aandelen van [verweerder 1] in het kapitaal van [Beheer] , op welke aandelen zij executoriaal beslag hebben gelegd. De vorderingen waarvoor zij dat beslag hebben gelegd, betreft boetes die [verweerder 1] volgens hen heeft verbeurd door overtreding van een geheimhoudingsbeding dat onderdeel is van een schikking die is opgenomen in een proces-verbaal van een zitting als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv. Volgens die bepaling levert een dergelijk proces-verbaal een executoriale titel op. Naar het hof heeft geoordeeld, levert het proces-verbaal in dit geval geen executoriale titel op voor het verhaal van de boetes, omdat uit hetgeen in het proces-verbaal is vastgelegd, de verschuldigdheid van de boetes niet valt af te leiden, noch een weg volgt om die verschuldigdheid bindend vast te stellen. De procedure van art. 474g Rv leent zich volgens het hof niet voor een inhoudelijke beslissing over de vraag of de boetes zijn verbeurd, zodat die beslissing niet in dit geding kan plaatsvinden. Het verzoek van Lucrum c.s. heeft het hof daarom niet toewijsbaar geoordeeld. Tegen deze oordelen van het hof richt zich het cassatieberoep.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Lucrum is het moederbedrijf van onder meer Raxtar. De groep houdt zich bezig met de ontwikkeling, bouw, verkoop en verhuur van tijdelijke personen- en goederenliften voor met name hoogbouwprojecten.

(ii) Tot 1 juli 2019 was 50% van de aandelen van Lucrum in handen van [Beheer] . [Beheer] is de holding van [verweerder 1] , die enig bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap is. De andere 50% van de aandelen van Lucrum was in handen van Aiqu Management B.V. (hierna: Aiqu). Aiqu is de holding van een schoonzoon van [verweerder 1] . Zowel [Beheer] als Aiqu had een rekening-courantverhouding met Lucrum.

(iii) Omdat de persoonlijke en professionele relatie tussen [verweerder 1] en zijn schoonzoon verslechterde, is in het voorjaar van 2019 afgesproken dat [verweerder 1] zijn schoonzoon voor € 3.250.000,00 zou uitkopen. Omdat [Beheer] dit geld niet beschikbaar had, heeft [Beheer] de van Aiqu overgenomen aandelen Lucrum direct na aankoop (voor dezelfde prijs) doorverkocht aan Exitum Beheer BV (hierna: Exitum). Tussen Exitum en [Beheer] zijn daarnaast afspraken gemaakt over een geleidelijke overname door Exitum van de aandelen in Lucrum die [Beheer] na de uitkoop van zijn schoonzoon zelf nog in handen had. Per 12 juli 2019 heeft [Beheer] een gedeelte van haar nog resterende eigen belang in Lucrum, corresponderend met 13,85% van het gehele aandelenkapitaal, overgedragen aan Exitum, tegen een koopprijs van € 900.000,00.

(iv) Exitum heeft voor de door haar aangekochte aandelen in Lucrum (een belang van 63,85%) in totaal € 4.150.000,00 betaald aan [Beheer] . [Beheer] heeft het gedeelte van de koopsom dat zag op de aandelen die zij had overgenomen van Aiqu, doorbetaald aan Aiqu. De rest van de koopsom (€ 900.000,00) kwam ten goede aan [Beheer] zelf.

(v) In september/oktober 2019 is de Lucrum-groep in liquiditeitsproblemen geraakt. Op 16 oktober 2019 heeft Lucrum [Beheer] schriftelijk verzocht om bij te storten en om haar rekening-courantschuld (per 1 oktober 2019 € 354.632,00) in te lossen, maar dat had geen resultaat. Vervolgens heeft de financiële afdeling van Lucrum – die inzicht had in de bankrekening van [Beheer] – de transacties op de rekening-courant van [Beheer] bekeken. Daarbij bleek dat in de periode van 3 september tot en met 16 oktober 2019 in totaal € 715.000,00 van de rekening van [Beheer] was opgenomen en dat er nog maar weinig saldo over was.

(vi) In november 2019 heeft Lucrum, met verlof van de voorzieningenrechter, diverse conservatoire derdenbeslagen laten leggen onder bankinstellingen, zowel ten laste van [Beheer] , als ten laste van [verweerder 1] in privé. Daarnaast heeft Lucrum in kort geding (onder meer) betaling gevorderd van de openstaande rekening-courantschuld van [Beheer] . Ter zitting van de kortgedingrechter, op 4 februari 2020, hebben partijen een schikking getroffen. Blijkens het proces-verbaal van die schikking zijn partijen daarbij onder meer het volgende overeengekomen:“1. Exitum Beheer B.V. zal de resterende aandelen van [Beheer] in Lucrum (ca, 37,5%) overnemen uiterlijk voor eind februari 2020. In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde zal de te betalen koopsom € 1.000.000,00 bedragen, te betalen gelijktijdig met het passeren van de notariële akte. Terzake deze levering zullen uitsluitend de gebruikelijke titelgaranties gelden. De overdracht zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris verbonden aan (…); de kosten van overdracht komen voor rekening van Exitum,2. In aanvulling op het bepaalde in artikel 9 en 11 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 aanvaardt partij [verweerder 1] , een geheimhoudingsverplichting, inhoudende dat hij zich jegens zakelijke derden zal onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met Raxtar en/of Lucrum dan wel tot de Lucrum-groep behorend vennootschappen als gedefinieerd in de koopovereenkomst van 21 juli 2019. Bij overtreding zal partij [verweerder 1] een boete verschuldigd zijn van € 100.000,00 per overtreding.3. Partij [verweerder 1] (...) zal de rekening-courantschuld van [Beheer] bij Lucrum ten bedrage van € 354.453,00 aanzuiveren door betaling van dit bedrag op het hem bekende rekeningnummer van Lucrum. Na ontvangst van deze betaling zal partij (…) binnen 24 uur berichtgeven aan de bank dat het namens Lucrum gelegde beslag als opgeheven kan worden beschouwd.”

(vii) Partijen hebben over en weer uitvoering gegeven aan de op 4 februari 2020 gemaakte financiële afspraken (de onderdelen 1 en 3). Eind februari 2020 heeft [Beheer] de resterende aandelen in Lucrum geleverd aan Exitum. Exitum heeft de in de schikkingsovereenkomst afgesproken koopprijs aan [Beheer] voldaan.

(viii) Op 10 maart 2020 hebben Lucrum c.s. de grosse van het proces-verbaal van 4 februari 2020 doen betekenen aan [verweerder 1] , in verband met een (vermeende) overtreding door [verweerder 1] van de onder 2 van de schikkingsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht. In dat exploot is tevens bevel gedaan aan [verweerder 1] tot betaling van een boete van € 100.000,- vanwege:

“de overtreding (...) dat [verweerder 1] op of omstreeks 4 maart 2020 per telefoon contact opgenomen heeft met [betrokkene 1] , voormalig Vice president Motorized Access bij Safway Ine, een belangrijke klant van Raxtar. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder 1] [betrokkene 1] bericht dat [verweerder 1] op korte termijn voor Raxtar zeer schadelijke informatie zou onthullen.”

(ix) Bij exploot van 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. nogmaals aanspraak gemaakt op de eerste en daarnaast op nog een tweede boete van € 100.000,- (in totaal vorderen zij dan € 200.197,94 aan verbeurde boetes en kosten). De tweede boete zou zijn verbeurd vanwege:

“het informeren van Raxtars contactpersoon bij haar klant Ballast Nedam Materieel B. V. over het door [verweerder 1] vermeende feit dat producten van Raxtar niet aan de daarvoor van overheidswege gestelde regels zouden voldoen. Zie bijgaande brief van [betrokkene 2] , bedrijfsdirecteur van Ballast Nedam Materieel B. V. van 31 augustus 2022.”

(x) Op 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. executoriaal beslag doen leggen op de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer] .

(xi) Bij brief van 2 februari 2023 hebben [verweerder 1] en [Beheer] de schikkingsovereenkomst van 4 februari 2020 buitengerechtelijk vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden.

(xii) Na de “voorlopige jaarrekening” over het boekjaar 2018 heeft (het bestuur van) [Beheer] geen jaarstukken meer gepubliceerd in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel.

(xiii) Bij dagvaarding van 23 februari 2023 heeft [verweerder 1] Lucrum c.s. gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant in een procedure die strekt tot het staken en gestaakt houden van de executie van de schikkingsovereenkomst. [verweerder 1] heeft daarbij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat er geen sprake is van overtredingen door [verweerder 1] van de schikkingsovereenkomst en dat er geen boetes zijn verbeurd. Lucrum c.s. hebben in die procedure een vordering in reconventie ingesteld.

2.2

Ten vervolge op het hiervoor in 2.1 onder (x) vermelde executoriale beslag hebben Lucrum c.s. zich bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 1 november 2022 gewend tot de rechtbank Oost-Brabant en verzocht, voor zover in cassatie van belang, om op de voet van art. 474g Rv te bepalen dat en binnen welke termijn kan worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer] .2.Aan dit verzoek hebben Lucrum c.s. ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding dat onder 2 is opgenomen in het hiervoor in 2.1 onder (vi) aangehaalde proces-verbaal van de schikking tussen partijen, tweemaal heeft geschonden en daardoor boetes heeft verbeurd voor een totaalbedrag van € 200.000,-. Een op een zitting opgemaakt proces-verbaal van een schikking is een executoriale titel (art. 89 lid 1 Rv), aldus Lucrum c.s.3.

2.3

[verweerder 1] heeft verweer tegen het verzoek gevoerd. Hij heeft de gestelde overtredingen betwist. Hij heeft voorts aangevoerd dat een proces-verbaal van een schikking dat is uitgegeven in executoriale vorm als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv, niet altijd executoriale kracht heeft. Volgens [verweerder 1] heeft het proces-verbaal van de schikking wat betreft de beweerdelijk verbeurde boetes geen executoriale kracht omdat daarin niet is geregeld langs welke weg op bindende wijze wordt vastgesteld dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. [verweerder 1] heeft voor dit standpunt verwezen naar het arrest Rabobank/ […] .4.Of er wel of niet sprake is van een overtreding, zal volgens [verweerder 1] moeten worden beslist in de hiervoor in 2.1 onder (xiii) genoemde bodemprocedure.5.

2.4

Bij beschikking van 27 december 2023 heeft de rechtbank het verzoek van Lucrum c.s. afgewezen.6.De rechtbank was van oordeel dat uit het proces-verbaal van de schikking niet voortvloeit dat [verweerder 1] zonder meer tweemaal € 100.000,00 is verschuldigd, maar enkel dat er een boete is gekoppeld aan het overtreden van het geheimhoudingsbeding. De rechtbank overwoog dat partijen van mening verschillen over de vraag of [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dat dus nog niet vaststaat dat [verweerder 1] daadwerkelijk een boete heeft verbeurd. Naar het oordeel van de rechtbank beschikken Lucrum c.s. daarom wat betreft dit onderdeel van de schikking (nog) niet over een executoriale titel (rov. 4.2).

2.5

Lucrum c.s. hebben hoger beroep van de beschikking van de rechtbank ingesteld bij het hof Den Bosch. Bij beschikking van 1 augustus 2024 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.7.Het hof heeft overwogen:

“Geen executoriale titel

(…)

5.4.2.

Gelet op het bepaalde in artikel 89 lid 1 Rv kan de grosse van een proces-verbaal van schikking op grond van artikel 430 Rv als ‘ander bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk’ in Nederland ten uitvoer worden gelegd. Voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van schikking voor een vordering een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Op grond van deze rechtspraak komt aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte al bestaan en in de akte zijn omschreven en met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (zie HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/449, r.o. 3.3, tweede alinea). Met andere woorden: de te executeren vordering of rechtsverhouding moet met voldoende bepaaldheid in de authentieke akte zijn omschreven (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, r.o. 3.7, tweede alinea). Als de akte betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voorde schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449, r.o. 3.3, derde alinea).

5.4.3.

In dit geval voldoet de inhoud van het proces-verbaal van schikking naar het oordeel van het hof niet aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag voldoende bepaalbaar moet zijn. Weliswaar vermeldt het proces-verbaal van schikking de hoogte van de boete (€ 100.000,00) die [verweerder 1] moet betalen per overtreding van het geheimhoudingsbeding, maar in het proces-verbaal is niet geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd is geworden. Het verschuldigde bedrag aan verbeurde boetes is daardoor niet objectief bepaalbaar. Hieruit volgt dat de grosse van het proces-verbaal van schikking op dit punt niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is en dus geen executoriale titel kan opleveren voor de door Lucrum c.s. gevorderde boetes.

Geen inhoudelijke beoordeling van het onderliggende geschil van partijen

5.4.

Het hof begrijpt uit de toelichting van Lucrum c.s. op hun grieven en ter zitting dat zij zich op het standpunt stellen dat de rechtbank in het kader van hun verzoek ex artikel 474g Rv hun vordering met betrekking tot de boetes inhoudelijk had moeten beoordelen. Het hof kan Lucrum c.s. hierin niet volgen. Deze procedure leent zich niet voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding. Dit geldt temeer, nu, anders dan Lucrum c.s. menen, op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden. Niet is uitgesloten dat hiervoor nadere (getuigen)bewijslevering nodig is, waarvoor in deze procedure geen plaats is. De beantwoording van de vraag of [verweerder 1] op grond van het geheimhoudingsbeding al dan niet boetes aan Lucrum c.s. is verschuldigd, moet dan ook plaatsvinden in de door [verweerder 1] gestarte bodemprocedure (…).8.Lucrum c.s. hebben zich ter zitting nog beroepen op een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden van 13 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1001, maar dit maakt het voorgaande niet anders. Weliswaar heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in dat arrest overwogen dat bij een beoordeling van een verzoek op grond van artikel 474g Rv ruimte is voor beoordeling van materiële verweren, maar dat is met name in het kader van de vraag of misbruik wordt gemaakt van executiebevoegdheid. Bovendien is ook in dat geval de toetsing van feiten niet dezelfde als die in een bodemprocedure.”

2.6

Lucrum c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof.9.[verweerder 1] en [Beheer] zijn in cassatie niet verschenen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel keert zich tegen de oordelen van het hof dat het proces-verbaal van de schikking geen executoriale titel oplevert voor de door Lucrum c.s. gevorderde boetes en dat deze procedure zich niet leent voor een inhoudelijke beslissing over de vraag of [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Het middel bevat vier onderdelen.

Bespreking onderdeel 1; executoriale titel?

3.2

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.4.2 dat voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van een schikking een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij de vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Het onderdeel voert aan dat het proces-verbaal van de schikking in executoriale vorm is uitgegeven, zodat Lucrum c.s. in geval van overtreding van de schikking door [verweerder 1] per definitie beschikt over een executoriale titel. Het hof heeft volgens het onderdeel een verkeerde maatstaf gehanteerd door aan te sluiten bij de rechtspraak over authentieke aktes. Volgens het onderdeel kan de geheimhoudingsverplichting in combinatie met de daarop gestelde boete zowel vanuit bewijsrechtelijk als executietechnisch perspectief voor wat de tenuitvoerlegging betreft gelijkgesteld worden aan een veroordeling bij rechterlijk vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom. Indien uit het rechterlijk vonnis respectievelijk proces-verbaal de verbintenissen blijken en de schuldeiser schendingen van die verbintenissen bewijst, is de executoriale titel voor de bij die schendingen te verbeuren dwangsom respectievelijk boete in beginsel direct voor tenuitvoerlegging vatbaar, aldus het onderdeel.

Eisen executoriale titel

3.3

De tweede zin van art. 89 lid 1 Rv bepaalt dat de uitgifte van een proces-verbaal van een ter zitting getroffen schikking in executoriale vorm geschiedt. Uit hetgeen is bepaald in art. 430 lid 1 Rv, volgt dat de grosse van het proces-verbaal van de schikking ten uitvoer kan worden gelegd. De vraag is wat deze executoriale titel dan precies omvat.

In het algemeen wordt aangenomen dat een titel, wil zij kunnen dienen als executoriale titel, de vordering of het recht dat daarmee ten uitvoer kan worden gelegd, voldoende duidelijk vermeldt. Bij een rechterlijke uitspraak gaat het dan dus in beginsel om de veroordeling bij dictum.10.Art. 430 lid 1 Rv bepaalt dat ook in Nederland verleden authentieke akten alsmede andere bij de wet aangewezen stukken een executoriale titel opleveren. In de rechtspraak is uitgemaakt aan welke eisen authentieke akten moeten voldoen om als executoriale titel te kunnen dienden. Het betreft het hiervoor in 2.3 al genoemde arrest Rabobank/ […] alsmede de prejudiciële uitspraak Rabobank/ […] c.s.11.Die prejudiciële uitspraak vormt goeddeels een bevestiging en nadere motivering van het arrest.

De motivering van de prejudiciële uitspraak bevat in rov. 3.7 een overweging die mede voor executoriale titels in het algemeen geldt. De Hoge Raad wijst er daar allereerst op dat een akte die een executoriale titel oplevert, de schuldeiser de bevoegdheid geeft om “zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar’. De Hoge Raad vervolgt dan – en die overweging geldt voor iedere executoriale titel –:

“Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven.”

De vordering waarvoor de executoriale titel is verleend, moet dus, gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van de daarmee verleende bevoegdheden, met voldoende bepaaldheid in de titel zijn omschreven.

3.4

Om deze reden is in het arrest Rabobank/ […] , aldus nog steeds rov. 3.7 van de uitspraak Rabobank/ […] c.s., de eis gesteld dat aan de grosse van een authentieke akte slechts dan executoriale kracht toekomt als deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Volgens rov. 3.7 van de uitspraak wordt een en ander “niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv)”. De uitspraak verduidelijkt daarna in rov. 3.7 nog dat de akte de concrete vordering of de concrete rechtsverhouding moet vermelden.

3.5

Blijkens het arrest Rabobank/ […] behoeft de akte niet te vermelden hoe groot de vordering is, maar moet de akte, als dat niet is vermeld, wel de weg aangeven langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van de vordering kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. Deze overweging van het arrest heeft betrekking op een boekenclausule in een hypotheekakte die een bewijsovereenkomst inhoudt omtrent de hoogte van de vordering van de hypotheekverstrekkende bank. Op dat punt voldeed de hypotheekakte in de zaak van het arrest wel aan de aan een executoriale titel te stellen eisen, aldus het arrest (op de andere punten niet).

3.6

Het ligt nogal voor de hand om hetgeen in arrest en uitspraak is overwogen, als algemene eisen voor executoriale titels op te vatten en in elk geval van toepassing te achten op het in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van een op een zitting bereikte schikking als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv. Waarom zou immers, gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van de bevoegdheden die daarmee worden gegeven, voor andere titels c.q. dat proces-verbaal iets anders gelden dan voor die akte? De literatuur lijkt in elk geval voor het proces-verbaal van dezelfde opvatting uit te gaan.12.Dat ligt bepaald in de rede, nu een proces-verbaal als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv een authentieke akte is. Zie art. 156 Rv.

Toepassing in dit geval

3.7

Het proces-verbaal van de in deze zaak bereikte schikking vermeldt duidelijk dat een vordering ter hoogte van de boete zal bestaan als [verweerder 1] zijn in de schikking neergelegde geheimhoudingsverplichting overtreedt. Dat kan worden aangemerkt als een ‘toekomstige vordering die zijn onmiddellijke grondslag vindt in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding’, die vergelijkbaar is met de vordering die op grond van een krediethypotheek zal ontstaan als in de toekomst het krediet wordt opgenomen, waarop de beslissing in de genoemde Rabobank-uitspraken ziet. Het proces-verbaal in deze zaak vermeldt echter niet hoe overtredingen en dus de verschuldigdheid van boetes op voor de schuldenaar bindende wijze kunnen worden vastgesteld. Aan de hiervoor in 3.5 genoemde eis is dus niet voldaan. Om deze reden kan, zoals het hof terecht heeft geoordeeld in rov. 5.4.3, het proces-verbaal niet als executoriale titel worden aangemerkt voor de beweerdelijk verbeurde boetes, gegeven de eisen van genoemde uitspraken. Deze uitkomst ligt ook voor de hand en valt dan ook mede als juist aan te merken, omdat in dit geval het bestaan van de vordering onvoldoende zeker is om de toekenning van de bevoegdheden die zijn verbonden aan een executoriale titel, gerechtvaardigd te achten. De lagere rechtspraak luidt dan ook unaniem in deze zin voor boetes die worden verbeurd op grond van een boetebeding zoals in deze zaak aan de orde.13.

Vergelijking met regeling verbeurde dwangsommen

3.8

Het onderdeel voert aan dat wordt aangenomen dat bij verbeurde dwangsommen de regel geldt dat deze kunnen worden tenuitvoergelegd op grond van uitsluitend het vonnis waarbij de dwangsommen zijn opgelegd. Het onderdeel stelt contractuele boetes en dwangsommen vervolgens gelijk (zie m.n. de procesinleiding onder 3.13-3.16). Ook in de literatuur wordt deze gedachtegang, met deze gelijkstelling, wel gevolgd.14.

Die gedachtegang ziet er echter aan voorbij dat art. 611c tweede zin Rv uitdrukkelijk bepaalt dat genoemde regel bij dwangsommen geldt, waarmee aan de eis van art. 430 lid 1 Rv van wettelijke aanwijzing als titel is voldaan. Een dergelijke wettelijke bepaling ontbreekt voor contractuele boetes.

Art. 611c tweede zin Rv is kennelijk bedoeld om de dwangsomveroordeling te faciliteren. Degene die de veroordeling kreeg, verkeert daardoor immers in een sterkere positie.15.Vermoedelijk is de grond voor deze faciliteit om de dwangsom als preventief middel (‘prikkel tot nakoming’) meer effectief te maken.16.Dat betekent niet dat geen rechterlijke controle plaatsvindt van het verbeurd zijn van de dwangsommen. Wordt het verbeurd zijn van de dwangsommen betwist, dan kan dit namelijk in een executiegeschil als bedoeld in art. 438 Rv aan de orde worden gesteld.17.Art. 438 leden 1 en 2 Rv geeft de mogelijkheid van zowel een bodemprocedure als een kort geding. Dat laat zien dat het voordeel van art. 611c tweede zin Rv (deels) betrekkelijk is. Degene die de veroordeling kreeg, behoeft weliswaar geen nieuwe titel om de verbeurde dwangsommen te incasseren, maar kan even goed worden geconfronteerd met een procedure waarin hij alsnog op de gewone manier moet procederen over de verschuldigdheid van de volgens hem verbeurde dwangsommen. Een deel van de literatuur en lagere rechtspraak neemt echter aan dat de eiser in een executiegeschil aannemelijk moet maken dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd.18.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3-3.6 is vermeld, bevat art. 611c tweede zin Rv een uitzondering op hetgeen in het algemeen met betrekking tot executoriale titels geldt. Daarom is die bepaling kennelijk ook uitdrukkelijk in art. 611c tweede zin Rv opgenomen. Art. 55 Brussel I-bis Vo (voorheen art. 43 EEX en art. 49 EEX-verordening) eist voor executie in andere Uniestaten dat de verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen in een afzonderlijke uitspraak is vastgesteld, wat het uitzonderingskarakter van art. 611c tweede zin Rv denk ik benadrukt. Als zou worden aangenomen dat art. 611c tweede zin Rv meebrengt dat de eiser in een executiegeschil aannemelijk moet maken dat hij géén dwangsommen heeft verbeurd, draagt die bepaling nog in veel verdergaande mate een uitzonderingskarakter.

Er valt dan ook geen grond aan te wijzen om, zonder wettelijke bepaling (als bedoeld in art. 430 lid 1 Rv), voor contractuele boetes dezelfde uitzonderingsregel(s) aan te nemen. Het onderdeel en bedoelde literatuur – die art. 611c tweede zin Rv zelfs in het geheel niet noemen en evenmin, in dit verband, art. 430 lid 1 Rv, dat een wettelijke grond voor het zijn van executoriale titel eist – zien daaraan voorbij. Daarnaast wijs ik er nog op dat het onderdeel en die literatuur ook lijken te miskennen dat volgens de uitspraak Rabobank/ […] c.s. het feit dat de mogelijkheid van een executiegeding bestaat – waarin de verschuldigdheid van een door de executant beweerde vordering door de geëxecuteerde aan de orde kan worden gesteld –, niet betekent dat een executoriale titel valt aan te nemen (zie hiervoor in 3.4 tweede zin).

Slotsom m.b.t. het onderdeel

3.9

Gezien het voorgaande is het onderdeel ongegrond.

Bespreking onderdeel 2; stelplicht en bewijslast overtredingen

3.10

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.4.3 de algemene regel van art. 150 Rv ten aanzien van stelplicht en bewijslast heeft miskend door te overwegen dat niet is voldaan aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag objectief bepaalbaar moet zijn en in het proces-verbaal niet is geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Volgens het onderdeel moeten Lucrum c.s. ter onderbouwing van hun aanspraak op boetes en ter vervolging van de executie stellen en bij voldoende betwisting zo nodig bewijzen dat [verweerder 1] in strijd met de geheimhoudingsverplichting heeft gehandeld en is niet vereist dat is voldaan aan een hogere maatstaf van objectieve bepaalbaarheid van de feiten en evenmin dat het proces-verbaal regelt op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het beding heeft overtreden.

3.11

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Zoals hiervoor in 3.7 vermeld, past het hof in rov. 5.4.3 de hiervoor in 3.5 genoemde eis toe van het arrest van Rabobank/ […] en geeft het dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen oordeel over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of het geheimhoudingsbeding al dan niet is overtreden.

Bespreking onderdeel 3; beoordeling van gestelde overtredingen in deze procedure?

3.12

Onderdeel 3 voert aan dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.4 dat de procedure van art. 474g zich niet leent voor een inhoudelijke behandeling en beslissing over het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding, en zijn overweging dat dit temeer geldt nu op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden. Het onderdeel betoogt dat de regels van bewijsrecht op grond van art. 284 Rv van overeenkomstige toepassing zijn in de verzoekschriftprocedure en dat de rechter in de procedure ex art. 474g Rv als executierechter optreedt en dus binnen het voor het executiegeschil geldende juridisch kader inhoudelijk moet beoordelen of het betoog van Lucrum c.s. al dan niet juist is. Nu voor de vordering waarvoor Lucrum c.s. beslag hebben gelegd, reeds een executoriale titel aanwezig was, had de vordering moeten worden toegewezen, volgens het onderdeel. De rechter kan de op grond van art. 474g Rv verzochte beschikking alleen weigeren op gronden die ook in een procedure tot verzet tegen de executie afdoende zouden zijn. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel wordt slechts begrensd door (een niet te snel aanvaarden) misbruik van die bevoegdheid, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof aan zijn motivering ten grondslag legt dat op grond van de inhoud van de overlegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden, is dat oordeel volgens het onderdeel in ieder geval onbegrijpelijk, gelet op hetgeen Lucrum c.s. naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van hun stelling dat [verweerder 1] tenminste tot tweemaal toe het geheimhoudingsbeding uit de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden. Geklaagd wordt dat het hof inzichtelijker had moeten motiveren hoe het de stellingen van Lucrum c.s. en de door hen in dat verband overgelegde stukken heeft gewogen ten opzichte van het betoog van [verweerder 1] . Dat wordt niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat in de procedure van art. 474g Rv geen plaats is voor nadere (getuigen)bewijslevering, zoals het hof – volgens het onderdeel ten onrechte – overweegt in rov. 5.4.

De art. 474-procedure

3.13

Art. 474g Rv maakt deel uit van de afdeling die is gewijd aan het executoriaal beslag op aandelen op naam in naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (art. 474c-474i Rv). Uitgangspunt van die regeling is allicht dat degene die het beslag legt, beschikt over een executoriale titel. Omdat de executoriale verkoop van aandelen op naam de nodige haken en ogen kent, heeft de wetgever in art. 474g Rv bepaald dat de beslaglegger zich tot de rechtbank moet wenden om deze de wijze en de voorwaarden van de verkoop en overdracht van de aandelen te laten bepalen (art. 474g leden 1 en 3 Rv). De rechtbank roept eenieder die bij de executie is betrokken, en de overige belanghebbenden op om daarover te worden gehoord (art. 474g lid 2 eerste zin Rv). Verzet tegen de verkoop door derden-rechthebbenden kan uitsluitend geschieden door tijdige indiening van een daartoe strekkend verzoekschrift (art. 474g lid 2 tweede zin Rv).

3.14

De regeling van de art. 474c-474i Rv dateert van 1972. Bij de invoering van Nieuw BW is zij gewijzigd op een aantal details die voor deze zaak niet relevant zijn.19.Daarna is art. 474g Rv in 2005 nog gewijzigd, opnieuw op een aantal details die voor deze zaak niet relevant zijn.20.De wetsgeschiedenis van de regeling uit 1972 bevestigt dat (uiteraard) uitgangspunt van de regeling is dat degene die het beslag legt, beschikt over een executoriale titel. Opgemerkt is dat de rechter de gevraagde beschikking alleen op goede gronden zal weigeren, dat wil zeggen gronden die ook in een procedure tot verzet tegen de executie afdoende zouden zijn, daar de beslaglegger reeds in het bezit is van een executoriale titel. De rechter heeft op dit punt geen discretionaire bevoegdheid, aldus de toelichting.21.

3.15

Over het karakter van de procedure is in de wetsgeschiedenis opgemerkt:

“Teneinde een procedure vergelijkbaar met de omslachtige verklaringsprocedure te vermijden, werd de oplossing gekozen van een rechterlijke beschikking, te verkrijgen door een verzoekschriftprocedure waarin alle betrokkenen aan het woord kunnen komen. (…) De geëxecuteerde kan hier stellen, dat hij geen aandeelhouder is (…) en ook de overige gerechtigden kunnen voor hun belangen opkomen: men denke aan eventuele pandhouders of medeaandeelhouders. De rechter zal dergelijke twistpunten moeten beslissen en eventueel recht doen op verzet tegen de voorgenomen uitwinning, dat langs deze weg nl. die der verzoekschriftprocedure, sneller en gemakkelijker kan worden afgewikkeld dan bijvoorbeeld langs de weg die artikel 477 of artikel 456 aanwijst.

Onverlet blijft - hetgeen niet uitdrukkelijk behoefde te worden bepaald - de bevoegdheid van de president in kort geding om voorzieningen terzake te treffen.”22.

En:

“Het nieuwe artikel 474g schrijft de procedure voor, die gevolgd moet worden om te komen tot de vaststelling door de rechtbank van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de in beslag genomen aandelen dienen te worden verkocht en overgedragen. Het verzoek om tot deze vaststelling over te gaan beoogt niet om te komen tot de vaststelling van de rechten van een of meer partijen tegenover een of meer andere partijen, die deze rechten betwisten. Het beoogt veeleer te komen tot de vaststelling van een wijze van verkoop waarmee alle betrokken belangen het best gediend zijn. De uitspraak dient dan ook jegens een ieder geldig te zijn. In zoverre verschilt de procedure van een contentieuze procedure. Pas als oppositie tegen de afgifte der kooppenningen of verzet tegen de verkoop plaatsvindt, is er inderdaad sprake van een contentieuze procedure. Uit praktische overwegingen is echter in het ontwerp de oplossing gekozen om ook de beslissing over deze punten in de eenmaal aangevangen verzoekschriftprocedure door de rechter bij beschikking te doen geven.”23.

3.16

De tekst van art. 474g Rv rept slechts van verzet tegen de verkoop, in de tweede zin van het tweede lid (hiervoor in 3.13 aangehaald). Ook de wetsgeschiedenis gaat voor een deel slechts in op verzet tegen de verkoop. Op de verhouding tot verzet tegen de executie als zodanig wordt niet met zoveel woorden ingegaan (maar verkoop en executie vallen deels samen in deze context). In de wetsgeschiedenis wordt, zoals al weergegeven, wel opgemerkt dat de beschikking als bedoeld in art. 474g Rv geweigerd zal worden op gronden die ook in een procedure tot verzet tegen de executie afdoende zouden zijn (zie hiervoor in 3.14). Voorts wordt in het eerste citaat hiervoor in 3.15 gewezen op de mogelijkheden van het verzet van art. 456 Rv oud – verzet door degene die beweert eigenaar te zijn van het te executeren goed (dus verzet tegen de verkoop) – en van art. 477 Rv oud – verzet door de geëxecuteerde tegen een derdenbeslag (dus verzet tegen de executie als zodanig) – en op de steeds bestaande mogelijkheid van een executie kort geding. In de gedachtegang van de wetgever bestaan deze mogelijkheden in en bij de art. 474g Rv-procedure (die, voor zover ze in die procedure worden benut, daarin “sneller en gemakkelijker kunnen worden afgewikkeld”, volgens het eerste citaat) kennelijk in beginsel naast de mogelijkheid van verzet tegen de verkoop. Op de algemene, sinds 1992 bestaande mogelijkheid van verzet tegen de executie van art. 438 leden 1, 2 en 6 Rv gaat de wetsgeschiedenis begrijpelijkerwijs niet in. Die mogelijkheid bestond toen nog niet.

Gelet op het een en ander ligt het voor de hand om aan te nemen dat in de 474g Rv-procedure niet alleen verzet kan worden gedaan tegen de verkoop, maar ook kan worden aangevoerd dat überhaupt geen grond voor executie bestaat – dus verzet kan worden gedaan tegen de executie als zodanig –, bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een toereikende executoriale titel, zoals in deze procedure is gebeurd door [verweerder 1] . Art. 474g lid 2 tweede zin Rv – dat als gezegd bepaalt dat verzet tegen de verkoop door derden-rechthebbenden uitsluitend kan geschieden door tijdige indiening van een daartoe strekkend verzoekschrift – is dan uitsluitend te betrekken op het daar genoemde geval en houdt dan dus uitsluitend in dat de daar genoemde mogelijkheid van verzet voor de daar genoemde personen alleen openstaat via de daar genoemde route van een tijdig verzoekschrift. In andere gevallen en voor andere dan de daar genoemde personen geldt die beperking van die bepaling dan niet en staat dus mede de weg van art. 438 leden 1, 2 en 6 Rv open, die immers in die bepaling voor die andere gevallen en andere personen niet wordt afgesloten.

Niet onbegrijpelijk bestaat in de literatuur intussen de nodige verwarring over de betekenis van art. 474g lid 2 Rv. Aangenomen wordt wel dat deze bepaling de toepasselijkheid van art. 438 Rv geheel zou uitschakelen, ook wat betreft verzet door anderen dan derden-rechthebbenden of wat betreft ander verzet dan dat welke zich tegen de (onbezwaarde of onbelemmerde) verkoop van de aandelen richt.24.Ook wordt opgemerkt dat, gelet op genoemde opmerking in de wetsgeschiedenis dat steeds een voorziening in kort geding mogelijk is, de beperking van art. 474g lid 2 tweede zin Rv is te beschouwen als een dode letter, wat echter dan weer tot het onwenselijke gevolg zou leiden dat een executoriale verkoop buiten de art. 474g-procedure om zou kunnen worden doorkruist door een dergelijke voorziening.25.

In het licht van een en ander valt art. 474g lid 2 tweede zin Rv aldus uit te leggen dat deze bepaling is beperkt tot verzet van derden-rechthebbenden op de grond dat zij een (beter) recht hebben op de aandelen (zodat deze niet of alleen bezwaard met hun recht executoriaal kunnen worden verkocht), of op de grond dat de aandelen niet ‘zomaar’ verkocht kunnen worden, gelet op de voor de vervreemding ervan geldende wettelijke of statutaire beperkingen (waarop art. 474g lid 4 Rv het oog heeft). Eventueel kunnen op vordering van derden-rechthebbenden in kort geding, op grond van art. 438 lid 2 Rv, ‘flankerende’ voorzieningen bij dit verzet worden getroffen, mits de derden-rechthebbenden mede de dwingend voorgeschreven weg van art. 474g lid 2 tweede zin Rv hebben bewandeld.26.

3.17

Wat echter ook zij van de hiervoor genoemde mogelijkheden van verzet – waarover in dit cassatieberoep niet behoeft te worden beslist, nu partijen dat niet aan de orde stellen –, uit het voorgaande volgt in elk geval dat de art. 474g Rv-procedure onmiskenbaar niet is bedoeld om de beslaglegger een executoriale titel te verschaffen.27.De procedure ziet slechts op de verkoop die moet plaatsvinden ten vervolge op het gelegde executoriale beslag. Uitgangspunt is als gezegd dat een executoriale titel bestaat. Blijkens de wetgeschiedenis is de procedure niet bedoeld om “om te komen tot de vaststelling van de rechten van een of meer partijen tegenover een of meer andere partijen, die deze rechten betwisten” (zie het tweede citaat hiervoor in 3.15). De procedure is dus evenmin bedoeld voor bewijslevering op dit punt. Er is een uitspraak van het hof Den Bosch dat, als partijen dat beide wensen, in de art. 474g Rv-procedure kan worden beslist of de dwangsommen zijn verbeurd die worden geëxecuteerd.28.In deze zaak willen partijen dat echter uitdrukkelijk juist niet allebei – [verweerder 1] ligt immers dwars –, terwijl het hof bovendien in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat de gestelde overtredingen niet eenvoudig zijn vast te stellen en dat daarom voor die vaststelling in deze procedure geen plaats is.29.Nu de art. 474g Rv-procedure geen bodemprocedure is – het gaat als gezegd om een bijzondere procedure waarin wordt beslist over de verkoop van de aandelen –, valt tegen dat laatste oordeel weinig in te brengen, ook al is sprake van een verzoekschriftprocedure waarin sinds 2002 in beginsel het bewijsrecht van afdeling 2.9 Eerste Boek Rv geldt (art. 284 lid 1 Rv).30.Gezegd kan bovendien ook worden dat het karakter van de art. 474g Rv-procedure – welke procedure, zoals hiervoor bleek, is gericht op een snelle en gemakkelijke vaststelling van de wijze van executoriale verkoop van aandelen op naam, met inachtneming van alle betrokken rechten en belangen – zich veelal tegen bewijslevering overeenkomstig de bepalingen van die afdeling zal verzetten, zoals bedoeld in art. 284 lid 1 Rv (vanaf ‘tenzij’, waarin wordt gesproken van de ‘aard van de zaak’ die zich hiertegen verzet).

Slotsom m.b.t. het onderdeel

3.18

Dat het hof partijen heeft verwezen naar de al aanhangige bodemprocedure (hiervoor genoemd in 2.1 onder (xiii)), geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. De klachten van het onderdeel lopen daarop alle stuk.

Opmerking ten overvloede

3.19

Ten overvloede merk ik nog dat als zou worden aangenomen dat Lucrum c.s. met de schikking wél zouden beschikken over een executoriale titel voor de beweerdelijk verbeurde boetes, zij er in deze zaak nog niet zijn, gelet op het oordeel van het hof in rov. 5.4 dat deze procedure niet geschikt is om te beslissen over het verbeurd zijn van de boetes en de vergeefse bestrijding van dat oordeel door onderdeel 3. Onderdeel 1 is dan weliswaar gegrond, maar kan gelet op het oordeel van het hof in rov. 5.4 niet tot cassatie leiden.

Bespreking onderdeel 4

3.20

Onderdeel 4 bevat de voortbouwklacht dat op grond van de voorgaande onderdelen van het middel ook de rov. 5.5, 6 en 7 niet in stand kunnen blijven. Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

Slotsom

3.21

Het middel is ongegrond.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 12‑09‑2024

PROCESINLEIDING VERZOEKZAAK BIJ DE HOGE RAAD

Verzoeksters,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LUCRUM B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RAXTAR B.V. (hierna gezamenlijk: ‘Lucrum c.s.’), beide statutair gevestigd te Veldhoven, in deze cassatieprocedure vertegenwoordigd door de advocaat bij de Hoge Raad mr. M.A.J.G. Janssen (Banning Advocaten), kantoorhoudende te (5211 JG) 's-Hertogenbosch aan de Spinhuiswal 2,

stellen cassatieberoep in tegen de op 1 augustus 2024 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het ‘hof’) onder zaaknummer 200.339.394/01 gewezen beschikking (hierna: de ‘beschikking’).

Verweerder is

[verweerder 1] (hierna: ‘[verweerder 1]’), laatstelijk wonende te Spanje, aan de [adres], [woonplaats],

Belanghebbende is

de besloten vennootschap [Beheer] B.V. (hierna: ‘[Beheer]’), statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende aan de [adres], [postcode] [vestigingsplaats], Spanje,

beide in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de hen vertegenwoordigende advocaat mr. J. Hellendoorn, kantoorhoudende te (5509 MH) Veldhoven aan het Bolwerk 18.

Lucrum c.s. voeren tegen de aangevallen beschikking het navolgende aan:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als vervat in de ten deze bestreden beschikking, dit ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen, redenen (hiernavolgende onderstrepingen zijn toegevoegd door de cassatieadvocaat van Lucrum c.s.):

1. Inleidende opmerkingen

1.1.

Deze zaak gaat over een procedure ex art. 474g Rv. Deze procedure over de executoriale verkoop van in beslag genomen aandelen is niet tot in detail in de wet geregeld. Op grond van deze wetsbepaling is het aan de rechtbank van de plaats van vestiging van de vennootschap om te bepalen of en hoe die verkoop zal plaatsvinden.

1.2.

De executoriaal beslaglegger dient binnen één maand na het leggen van het executoriaal beslag een verzoekschrift in te dienen, vergezeld van de door art. 474g Rv en het van toepassing zijnde procesreglement voorgeschreven bijlagen.

1.3.

Na de indiening van het verzoekschrift dient de rechtbank alle bij het verzoek betrokken partijen op te roepen. De wet noemt de beslaglegger en de geëxecuteerde met name, alsook de vennootschap en de deurwaarder die het beslag heeft gelegd. Daarnaast kan de rechtbank andere belanghebbenden oproepen.

1.4.

In het verzoekschrift wordt de rechtbank gevraagd te beslissen dat en binnen welke termijn tot verkoop van de beslagen aandelen kan worden overgegaan. Waar art. 474g Rv lid 3 vermeldt dat de rechtbank niet alleen de wijze van verkoop van de aandelen kan bepalen, maar aan die verkoop ook voorwaarden kan verbinden, kan de beslaglegger in het verzoekschrift op deze punten de rechtbank voorstellen doen.

1.5.

Aangezien de procedure ex art 474g Rv een normale, contentieuze verzoekschriftprocedure is, staat van de op het verzoek gegeven beschikking het rechtsmiddel van cassatie open. Verwezen zij naar art. 358 Rv (hoger beroep) en art. 426 Rv (cassatie).1.

1.6.

In deze zaak staat centraal de vraag of het in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van de tussen Lucrum c.s. en [verweerder 1] bereikte schikking d.d. 4 februari 2020 een executoriale titel oplevert, meer concreet of het gelet op de daarin beschreven geheimhoudingsverplichting van [verweerder 1] en de bij overtreding van die geheimhoudingverplichting te verbeuren boete tegen de achtergrond van de door Lucrum c.s. geconstateerde overtredingen en dus door [verweerder 1] verbeurde boetes al dan niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Kort samengevat, hebben Lucrum c.s. in hoger beroep betoogd, dat uit de verplichting van [verweerder 1] om bij overtreding van het in het proces-verbaal van schikking opgenomen geheimhoudingsbeding een boete te betalen, een vordering van Lucrum c.s. van (in hoofdsom) € 400.000,00 voortvloeit, nu [verweerder 1] het desbetreffende geheimhoudingsbeding (tenminste) viermaal geschonden heeft. [verweerder 1] heeft dat al dan niet gemotiveerd betwist.

1.7.

Het hof heeft geoordeeld (r.o. 5.4.2), dat (i) voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van schikking voor een vordering een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes, en dat volgens deze rechtspraak aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte al bestaan en in de akte zijn omschreven en met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Het hof heeft voorts overwogen dat indien de akte betrekking heeft op een van deze categorieën vorderingen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar is, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. Het hof heeft daarop verder overwogen (r.o. 5.4.3) dat (ii) het onderhavige proces-verbaal van schikking niet voldoet aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag voldoende bepaalbaar moet zijn, omdat in het proces-verbaal niet is geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd is geworden. Het door [verweerder 1] verschuldigde bedrag aan verbeurde boetes is daardoor volgens het hof niet objectief bepaalbaar. Ook heeft het hof geoordeeld (r.o. 5.4) dat de procedure ex art. 474g Rv geen plaats biedt voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding. Dat geldt volgens het hof temeer, nu op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden.

Tegen deze (verschillende schakels in de) redenering van het hof (r.o. 5.4.2 tot en met r.o. 5.4) richt zich het hierna in hoofdstuk 3 te formuleren cassatiemiddel.

1.8.

Analoog aan de beantwoording van de vraag in een executiegeschil over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen bij overtreding van een in een vonnis gegeven rechterlijk gebod of verbod2. zijn Lucrum c.s. in de onderhavige procedure ex art. 474g Rv het navolgende van oordeel:

1.

Lucrum c.s. ontlenen aan het proces-verbaal van de schikking d.d. 4 februari 2020 een executoriale titel;

2.

Deze executoriale titel stelt Lucrum c.s. in staat de (naar hun mening) door [verweerder 1] als gevolg van concrete overtredingen van het geheimhoudingsbeding verbeurde boetes te incasseren middels een executoriaal beslag op de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer], gevolgd door een verzoek ex art. 474g Rv;

3.

Lucrum c.s. behoeven daartoe niet een vordering in een aparte (bodem)procedure in te stellen, maar kunnen volstaan met de opgave aan de deurwaarder, en via de deurwaarder aan [verweerder 1], dat en hoeveel overtredingen van de geheimhoudingsverplichting hebben plaatsgevonden;3.

4.

Nu [verweerder 1] geen afzonderlijk executiegeschil heeft gestart maar hij als verweer in de art. 474g Rv-procedure betwist dat hij de geheimhoudingsverplichting heeft geschonden en daardoor boetes heeft verbeurd, kan in dezelfde art. 474g Rv-procedure de rechtmatigheid van de executie aan de rechter worden voorgelegd;

5.

Deze rechter dient vervolgens, al dan niet als ‘executierechter’, in het licht van de tekst alsmede doel en strekking van de schikking (ex art. 89 lid 1 Rv) de door partijen aan hem voorgelegde feiten te onderzoeken en dus te onderzoeken of en hoe vaak [verweerder 1] de in het proces-verbaal voor hem opgenomen verplichtingen heeft geschonden en of en hoe vaak [verweerder 1] de in het proces-verbaal op overtreding gestelde boetes heeft verbeurd. Ook kan/dient deze rechter naar aanleiding van het eventuele verdere verweer van [verweerder 1] (te) oordelen of Lucrum c.s. misbruik van executiebevoegdheid (art. 3:13 BW jo art. 3:15 BW) maken.4. Indien de eerste (deel)vraag positief wordt beantwoord, levert het proces-verbaal van schikking in het kader van de door Lucrum c.s. verzochte toestemming voor de verkoop van aandelen van [Beheer] een executoriale titel op voor de inning van de verbeurde boetes. Voor de executie is dus geen nieuwe titel vereist, bijvoorbeeld middels het starten door Lucrum c.s. van een executiegeschil, al dan niet in kort geding. Ware dit anders, dan zou aan het principe van de executoriale kracht van processen-verbaal van schikkingen in het algemeen ontoelaatbare afbreuk worden gedaan;5.

6.

In het kader van de beantwoording van de hiervoor sub 5 bedoelde eerste (deel)vraag geldt ook in een art. 474g Rv-procedure dat de wettelijke regels van het bewijsrecht van toepassing zijn. De aard van deze procedure of van de zaak verzet zich daartegen niet;

7.

Mocht dat laatste anders zijn, dan is het in ieder geval zo dat in een art. 474g Rv-procedure de rechter, al dan niet als ‘executierechter’, bij de beantwoording van de hiervoor sub 5 bedoelde eerste (deel)vraag inhoudelijk dient in te gaan op de door de Lucrum c.s. als beslaglegger aan hun verzoek ex art. 474g Rv ten grondslag gelegde stellingen en het ter zake ex. art. 150 Rv als onderbouwing overgelegde bewijs en gemotiveerd dient aan te geven waarom in het licht van het verweer van [verweerder 1] Lucrum c.s. niet althans onvoldoende hebben onderbouwd dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding meerdere malen heeft overtreden en dus meerdere malen de op overtreding gestelde boete heeft verbeurd.

1.9.

Blijkens hetgeen het hof in r.o. 5.4.2 tot en met r.o. 5.4 van zijn beschikking heeft overwogen, heeft het hof hetgeen hiervoor sub 1.8 onder 1 tot en met 7 is gesteld, miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke gedachtegang. Dit is de essentie van het hierna in hoofdstuk 3 uit te werken cassatiemiddel.

2. De relevante feiten en het procesverloop6.

2.1.

Lucrum is de holding van de Lucrumgroep, waartoe ook Raxtar behoort. De groep houdt zich bezig met de ontwikkeling, bouw, verkoop en verhuur van tijdelijke personen- en goederenliften voor met name hoogbouwprojecten.

2.2.

Tot 1 juli 2019 was 50% van de aandelen van Lucrum in handen van [Beheer]. [Beheer] is de holding van [verweerder 1], die enig bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap is. De andere 50% van de aandelen van Lucrum was tot 1 juli 2029 in handen van Aiqu Management B.V. (hierna: ‘Aiqu’). Aiqu is de holding van de heer [betrokkene 3] (‘[betrokkene 3]’), een schoonzoon van [verweerder 1]. [verweerder 1] en [betrokkene 3] waren tot 1 juli 2019 statutair bestuurder van Lucrum. Zowel [Beheer] als Aiqu had een rekening-courantverhouding met Lucrum.

2.3.

Omdat de persoonlijke en professionele relatie tussen [verweerder 1] en [betrokkene 3] vergaand verslechterd was, hebben zij in het voorjaar van 2019 afgesproken dat [verweerder 1] zijn schoonzoon voor € 3.250.000,- zou uitkopen. Omdat [Beheer] dit geld niet beschikbaar had, heeft [Beheer] de van Aiqu over te nemen aandelen Lucrum op basis van een vooraf met Exitum Beheer B.V. (hierna: ‘Exitum’) gesloten koopovereenkomst direct na aankoop (voor dezelfde prijs) doorverkocht aan Exitum. Dit betrof 50% van het aandelenkapitaal. Tussen Exitum en [Beheer] zijn daarnaast afspraken gemaakt over een geleidelijke overname door Exitum van de aandelen in Lucrum die [Beheer] nog in handen had. Per 1 juli 2019 heeft [Beheer] een gedeelte van haar nog resterende eigen belang in Lucrum, corresponderend met 13,85% van het gehele aandelenkapitaal, overgedragen aan Exitum tegen een koopprijs van € 900.000.

2.4.

Exitum heeft voor de door haar op 1 juli 2019 aangekochte aandelen in Lucrum (een belang van 63,85%) in totaal € 4.150.000,- betaald aan [Beheer]. [Beheer] heeft het gedeelte van de koopsom dat zag op de aandelen die zij had overgenomen van Aiqu (het belang van 50%), doorbetaald aan Aiqu. De rest van de koopsom (€ 900.000) kwam ten goede aan [Beheer] zelf.

2.5.

In september/oktober 2019 is de Lucrumgroep in liquiditeitsproblemen geraakt. Op 16 oktober 2019 heeft Lucrum [Beheer] schriftelijk verzocht om bij te storten en om haar rekening-courantschuld (per 1 oktober 2019 € 354.63,-) in te lossen, maar [verweerder 1] weigerde aan dat verzoek te voldoen. Vervolgens heeft de financiële afdeling van Lucrum — die inzicht had in de bankrekening van [Beheer] — de transacties op die bankrekening van [Beheer] bekeken. Daarbij bleek dat [verweerder 1] in de periode van 3 september tot en met 16 oktober 2019 in totaal € 715.000,- van de rekening van [Beheer] had opgenomen of overgeboekt naar zijn privérekening en dat er nog maar weinig saldo over was.

2.6.

In november 2019 heeft Lucrum ter invordering van onder andere de rekening-courantschuld van [Beheer] diverse conservatoire derdenbeslagen laten leggen onder bankinstellingen, zowel ten laste van [Beheer], als ten laste van [verweerder 1] in privé. Daarna heeft Lucrum in kort geding (onder meer) betaling gevorderd van de openstaande rekening-courantschuld van [Beheer]. In reconventie vorderden [verweerder 1] en [Beheer] opheffing van de gelegde beslagen. Ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 4 februari 2020 hebben partijen een schikking getroffen (hierna ook: de ‘VSO’). Blijkens het in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van die zitting zijn partijen (Lucrum c.s., [Beheer] en [verweerder 1]) daarbij onder meer het volgende overeengekomen:

‘1.

Exitum Beheer B.V. zal de resterende aandelen van [Beheer] in Lucrum (ca. 37,5%) overnemen uiterlijk voor eind februari 2020. In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde zal de te betalen koopsom € 1.000.000,00 bedragen, te betalen gelijktijdig met het passeren van de notariële akte. Terzake deze levering zullen uitsluitend de gebruikelijke titelgaranties gelden. De overdracht zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris verbonden aan het kantoor HKP te Eindhoven; de kosten van overdracht komen voor rekening van Exitum.

2.

In aanvulling op het bepaalde in artikel 9 en 11 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 aanvaardt partij [verweerder 1], een geheimhoudingsverplichting, inhoudende dat hij zich jegens zakelijke derden zal onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met Raxtar en/of Lucrum, dan wel tot de Lucrum-groep behorende vennootschappen als gedefinieerd in de koopovereenkomst van 1 juli 2019. Bij overtreding zal [verweerder 1] een boete verschuldigd zijn van € 100.000,00 per overtreding.

3.

Partij [verweerder 1] zal de rekening-courantschuld van [Beheer] bij Lucrum ten bedrage van € 354.453,00 aanzuiveren door betaling van dit bedrag op het hem bekende rekeningnummer van Lucrum. Na ontvangst van deze betaling zal partij [betrokkene 4] binnen 24 uur bericht geven aan de bank dat het namens Lucrum gelegde beslag als opgeheven kan worden beschouwd.

4.

Artikel 8 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 komt te vervallen.

5.

Voor zover partij [verweerder 1] nog over documenten beschikt van Lucrum en/of Raxtar, zal hij deze ter beschikking stellen van de directie van Lucrum.’

2.7.

Partijen hebben over en weer uitvoering gegeven aan de op 4 februari 2020 gemaakte financiële afspraken (de onderdelen 1 en 3). Eind februari 2020 heeft [Beheer] de resterende aandelen in Lucrum geleverd aan Exitum. Exitum heeft de in de VSO afgesproken koopprijs aan [Beheer] voldaan.

2.8.

Op 10 maart 2020 hebben Lucrum c.s. de grosse van het proces-verbaal van de zitting van 4 februari 2020 doen betekenen aan [verweerder 1], in verband met een volgens Lucrum c.s. plaatsgevonden overtreding door [verweerder 1] van de onder 2 van de VSO opgenomen geheimhoudingsplicht. In dat exploot is tevens bevel gedaan aan [verweerder 1] tot betaling van een boete van € 100.000,- inzake:

‘de overtreding dat [verweerder 1] op of omstreeks maart 2020 per telefoon contact opgenomen heeft met de heer [betrokkene 1], voormalig Vice president Motorized Access bij Safway Inc, een belangrijke klant van Raxtar. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder 1] de heer [betrokkene 1] bericht dat [verweerder 1] op korte termijn voor Raxtar zeer schadelijke informatie zou onthullen’.

2.9.

Bij exploot van 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. nogmaals aanspraak gemaakt op de eerste verbeurde boete en daarnaast op nog een tweede verbeurde boete van € 100.000,- (in totaal vorderden zij € 200.197,94 aan verbeurde boetes en kosten). De tweede boete is volgens Lucrum c.s. verbeurd inzake:

‘het informeren van Raxtars contactpersoon bij haar klant Ballast Nedam Materieel B.V. over het door de heer [verweerder 1] vermeende feit dat producten van Raxtar niet aan de daarvoor van overheidswege gestelde regels zouden. voldoen. Zie bijgaande brief van de heer J Hoffmann, bedrijfsdirecteur van Ballast Nedam Materieel B.V. van 31 augustus 2022.’

2.10.

Eveneens op 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. executoriaal beslag doen leggen op de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer]. De deurwaarder heeft de beslagstukken die dag in persoon aan [verweerder 1] betekend.

2.11.

[verweerder 1] heeft aan de beslagleggende deurwaarder geen schriftelijke mededeling gedaan omtrent eventuele vóór 3 oktober 2022 gevestigde rechten op de aandelen in [Beheer]. [Beheer] heeft, ondanks sommatie daartoe, ook geen aandeelhoudersregister aan de deurwaarder verstrekt, zodat de deurwaarder in dat register geen aantekening heeft kunnen doen van de datum en het tijdstip van het beslag.

2.12.

Lucrum c.s. hebben bij verzoekschrift van 1 november 2022 de Rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch (hierna: de ‘rechtbank’), verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover thans relevant:

I.

te bepalen dat — en binnen welke termijn — kan worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer],

II.

te bepalen dat bij de executoriale verkoop en overdracht van de aandelen mag worden afgeweken van de blokkeringsregeling in artikel 8 van de statuten van [Beheer], zodat aanbieding van die aandelen aan [verweerder 1] achterwege kan blijven.

2.13.

Kort voor de mondelinge behandeling van dit verzoek op 18 april 2023 hebben Lucrum c.s. door middel van een nieuw deurwaardersexploot van die datum onder verwijzing naar twee nieuwe overtredingen door [verweerder 1] van onderdeel 2 van de VSO aanspraak gemaakt op nogmaals twee boetes van € 100,000,- en in totaal aanspraak gemaakt op een bedrag van € 400.000 aan verbeurde boetes. Dit feit is tijdens de mondelinge behandeling aan de rechtbank meegedeeld.

2.14.

Bij beschikking d.d. 27 december 2023 heeft de rechtbank het verzoek van Lucrum c.s. afgewezen. In het door Lucrum c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3. Het cassatiemiddel

Inleiding
3.1.

Lucrum c.s. verwijzen allereerst naar hetgeen zij hiervoor sub 1.8 tot en met sub 1.9 hebben opgemerkt, welk betoog als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Ter uitwerking brengen zij het volgende naar voren.

Middelonderdeel 1: Onjuiste maatstaf: ‘interpretatie’ executoriale titel en executoriale kracht ('s hofs r.o. 5.4.2)
3.2.

Kort samengevat, overweegt het hof in r.o. 5.4.2 dat voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van schikking voor een vordering een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes.

Wat is een executoriale titel?7.
3.3.

De wetgever heeft ervoor gekozen in art. 430 Rv geen limitatieve opsomming te geven van de executoriale titels. Aangegeven wordt dat andere bij wet aangewezen stukken als zodanig kunnen worden aangemerkt. In art. 89 lid 1 Rv wordt daartoe bepaald dat indien op de zitting een schikking is bereikt, een proces-verbaal wordt opgemaakt, dat door de rechter en partijen of hun tot dat doel bijzonder gevolmachtigden wordt ondertekend en waarin de verbintenissen die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen, worden neergelegd. ‘De uitgifte van dit proces-verbaal geschiedt in executoriale vorm’, aldus de laatste zin van deze wetsbepaling.

3.4.

Nu Lucrum c.s. beschikten over het in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van de ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank bereikte schikking, beschikten zij in geval van overtredingen van de VSO door [verweerder 1] ‘per definitie’ over een executoriale titel. Zie

‘De laatste volzin van art. 89 lid 1 Rv bepaalt dat de uitgifte van het proces-verbaal in executoriale vorm geschiedt. Dit betekent dat er een grosse (gewaarmerkt authentiek afschrift) van het proces-verbaal moet zijn, waarop het voorblad staat ‘In naam des Konings’, zo volgt uit art. 430 lid 2 Rv.1 Uit art. 430 lid 1 Rv volgt dan dat de schikking rechtstreeks voor tenuitvoerlegging vatbaar is.’8.

en

‘Tot ‘de andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken’ behoren voorts onder meer, als het gaat om regelingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: het in executoriale vorm opgemaakte proces-verbaal van een ter comparitie bereikte schikking (art. 87 lid 3Rv)’9.

3.5.

De eerste stap naar de tenuitvoerlegging was gezet door aanspraak te maken op de door [verweerder 1] verbeurde boetes, het leggen van executoriaal beslag op de aandelen [Beheer] en het verzoek van Lucrum c.s. ex art. 474g Rv.10.

3.6.

In dit verband kan een parallel worden getrokken met een andere executoriale titel, te weten een rechterlijk(e) vonnis of beschikking met een rechterlijk verbod of gebod waaraan een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling (vgl. art. 3:296 lid 2 BW) of een dwangsom is verbonden. Het kan gaan om nog niet opeisbare of toekomstige vorderingen, zoals een veroordeling tot betaling van toekomstige huur- en loontermijnen of tot betaling van een dwangsom, voor het geval de veroordeelde niet aan de hoofdveroordeling voldoet (art. 611 a lid 1 Rv). Een executoriale titel die een dergelijke veroordeling bevat, is pas voor tenuitvoerlegging vatbaar na vervulling van de voorwaarde of ommekomst van de bepaalde termijn. Executie (bijvoorbeeld door het leggen van executoriaal beslag) is toegestaan nadat de voorwaarde is vervuld of na ommekomst van de bepaalde termijn. In het geval van overtreding van het rechterlijk verbod of gebod vervult de overtreding de voorwaarde voor verschuldigdheid van de dwangsom11.

Het proces-verbaal van een schikking ex art. 89 lid 1 Rv
3.7.

Indien uit dit proces-verbaal ‘de verbintenissen die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen’ blijken en de schuldeiser schendingen van die verbintenissen bewijst (waaronder vooralsnog ook in dit kader te verstaan: ‘aannemelijk maakt’), is de executoriale titel voor de bij die schendingen te verbeuren dwangsom/boete in beginsel (na betekening) direct voor tenuitvoerlegging vatbaar.12.

3.8.

Daarvan is in casu sprake. Dat wordt niet anders omdat in het onderhavige proces-verbaal sprake is van een boeteclausule in verband met schending van een — toekomstige — (geheimhoudings)verplichting:13.

‘Omdat het proces-verbaal dat een dergelijke overeenkomst bevat in executoriale vorm moet worden uitgegeven, art. 87 lid 3 laatste zin Rv., hebben partijen beide een executoriale titel betreffende hun afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn belichaamd. Een formeel vonnis is dan ook niet meer nodig.

(…)

Maar indien, zoals hier, op de schending van de geheimhoudingsverplichting een boete is gezet, dan kan die boete op zich geëxecuteerd worden mits vaststaat dat er sprake is van een onder de werking van de geheimhoudingsverplichting vallende inbreuk. De hamvraag wordt dan of die door een partij gestelde inbreuk eerst in rechte geconstateerd dient te worden voordat aanspraak kan worden gemaakt op de boete dan wel dat direct tot executie kan worden overgegaan en de beweerdelijk inbreukmakende partij zo nodig maar tegen die executie dient op te komen. (…)

Merkwaardig is dat de voorzieningenrechter, op zich terecht, opmerkt dat de boetebepaling een voorwaardelijke executoriale titel oplevert. Er moet immers eerst sprake zijn van schending van de geheimhoudingsplicht. Maar hij denkt dan niet door, als gesteld wordt dat een dergelijke schending heeft plaatsgevonden, en dus de voorwaarde is vervuld en derhalve betekend kan worden met direct bevel tot betaling. Of zou hij van mening zijn dat hoe dan ook die schending eerst in rechte geconstateerd dient te worden? En waarop is dat dan gebaseerd? Het kan toch heel wel zo zijn dat de inbreukmakende partij zich niet wenst te verweren omdat de schending overduidelijk is.

(…)

De voorzieningenrechter past de wettelijke regel dat men een dwangsom eerst kan verbeuren na betekening van de uitspraak waarin deze is opgenomen, art. 611a lid 3 Rv., analoog toe op het boetebeding. Daarvoor zou aanleiding zijn dat boetes zonder rechterlijke tussenkomst kunnen worden verbeurd (waarover, kritisch, Leyenhorst voornoemd) en de onzekerheden verbonden aan de (vaststelling van de) intreding van de gestelde voorwaarde. Het eerste argument lijkt mij twijfelachtig. Een partij die, nota bene ter zitting en met bijstand van haar raadsman, willens en wetens een boetebeding op een prestatie overeenkomt, verdient dergelijke bescherming niet. De onzekerheid of de geheimhoudingsverplichting al dan niet is geschonden, is voorts geen andere dan de onzekerheid of de prestatie die op straffe van een dwangsom diende te worden verricht, nu verricht is of niet (een vraag die aan de executierechter van art. 438 Rv pleegt te worden voorgelegd, zie Rb. Overijssel 13 augustus 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4467, r.o. 7.4). Betekening doet aan dit alles niet toe of af. Bovendien ziet de voorzieningenrechter over het hoofd dat een boetebeding heel wel in werking kan treden vóór de betekening van een uitspraak. Als het beding is neergelegd in een overeenkomst dan treedt het, al dan niet na aanmaning, in werking als tekortgeschoten is, onverschillig of dat tekortschieten in rechte is geconstateerd of niet. De uitspraak constateert slechts dat de boete verbeurd is. Bovendien, het ging niet om betekening, het ging om de vraag of met de betekening bevel tot betaling mocht worden gedaan. En die vraag pleegt bij de executie van dwangsommen evenmin te worden gesteld.’

3.9.

De door [verweerder 1] in het proces-verbaal van schikking aanvaarde geheimhoudingsverplichting in combinatie met de daarop door hem aanvaarde boete moet, zowel vanuit bewijsrechtelijk als executietechnisch perspectief bezien, voor wat de tenuitvoerlegging betreft gelijkgesteld worden aan een soortgelijke veroordeling bij rechterlijk vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.10.

Ze hebben beide gemeen dat in een beslissing van dan wel ten overstaan van de Nederlandse rechter in een voor de schuldenaar bindende en executoriale vorm is vastgelegd dat als de schuldenaar/[verweerder 1] in strijd met de veroordeling/aanvaarde (geheimhoudings)verplichting handelt hij moet betalen. Het onderscheid vonnis/schikking en dwangsom/boete is daarbij niet relevant.

3.11.

Het gaat er, vanuit bewijsrechtelijk en executietechnisch perspectief bezien, om dat in het proces-verbaal van schikking zoals het onderhavige vastligt dat indien de schuldenaar een bepaalde handeling wel of niet verricht, hij bedrag X moet betalen en dat de schuldeiser ter incasso van het verschuldigde niet weer eerst de rechter dient te adiëren maar direct na betekening zelf de titel ten uitvoer kan leggen.

Zie:

‘Een tijdens de zitting bereikte schikking wordt neergelegd in een ter plekke door de rechter op te maken proces-verbaal. De in een proces-verbaal vastgelegde schikking strekt tot een executoriale titel (art. 430) en kan op de grosse hiervan worden geëxecuteerd. (…) In het proces-verbaal worden de verbintenissen neergelegd die partijen ten gevolge van de schikking op zich nemen. De tekst van het proces-verbaal moet zo ‘dichtgetimmerd’ zijn dat partijen bij niet-nakoming gebruik kunnen maken van deze executoriale titel en geen verdere rechterlijke tussenkomst meer behoeven. Zo moet worden voorkomen dat onduidelijke criteria, voorwaarden of termijnen in de tekst worden opgenomen. Vgl. in dit verband de Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord, nr. 102’. (…) Een grosse van het proces-verbaal heeft executoriale kracht. De uitgifte van het proces-verbaal vindt dan ook plaats in executoriale vorm, derhalve met aan het hoofd de woorden: In naam van de Koning (art. 430 lid 2). In geval van niet-nakoming van - kort gezegd - de schikking kan, na voorafgaande betekening van het proces-verbaal aan de wanpresterende partij (art. 430 lid 3), direct tot executie worden overgegaan.14.

En:

‘Nakoming in rechte van de vaststellingsovereenkomst kan in beginsel niet worden gevorderd, althans die eis zal tot niet-ontvankelijkheid leiden. Er is immers al een executoriale titel, dus geen belang. Wel kan nakoming worden gevorderd in die gevallen waarin de schikking niet direct executabel is. Te denken valt aan het verrichten van een handeling of het doen van een publicatie, waarvan nakoming gevorderd kan worden onder verbeurte van een dwangsom bij niet naleving. (…)

Door de schikking zijn het oorspronkelijke geschil en de procedure beëindigd. Het proces-verbaal met daarin opgenomen de vaststellingsovereenkomst levert een executoriale titel op. Wordt de vaststellingsovereenkomst niet nageleefd, dan kan de eisende partij executiemaatregelen treffen op basis van de schikking of in plaats daarvan de zaak weer op de rol laten plaatsen en doorprocederen op basis van de oorspronkelijke vordering, nadat buiten rechte ontbinding van de overeenkomst is ingeroepen dan wel in rechte ontbinding van de overeenkomst is gevorderd.’15.

Zie eveneens Hof Amsterdam 17 december 2013:16.

‘Een minnelijke regeling (schikking) waarvan een proces-verbaal wordt opgemaakt, wordt in executoriale vorm afgegeven. Het hof rekent het tot zijn taak om te onderzoeken of partijen verplichtingen zijn overeengekomen die voor executie vatbaar zijn en om geen executoriale titel te verstrekken aan verplichtingen die dat niet zijn. Ter voorkoming van executiegeschillen acht het hof het verder van belang dat de verplichtingen die partijen op zich nemen voldoende duidelijk in de vaststellingsovereenkomst zijn geformuleerd.’

En tenslotte:

‘Sommige van dergelijke processen-verbaal kunnen in executoriale vorm worden uitgegeven, zoals het al genoemde proces-verbaal van de ter comparitie bereikte schikking (art. 87 lid 3 Rv) en het bevelschrift tot betaling van het resterende bedrag aan schadeloosstelling en loon van deskundigen in geval de deskundige mondeling verslag uitbrengt (art. 199 lid 2 Rv).

Daardoor kan hetgeen in het proces-verbaal is vastgelegd op de voet van art. 430 lid 1 Rv in geheel Nederland ten uitvoer worden gelegd. In geval van een ter comparitie bereikte schikking betekent uitgifte van het proces-verbaal in executoriale vorm dat de wederpartij van de partij die de schikking niet nakomt, na voorafgaande betekening van het proces-verbaal aan die partij, direct tot executie kan overgaan (art. 430 lid 3 Rv).17.’

3.12.

Het komt dus aan op (i) uitleg van de verplichtingen in het vonnis of in casu het proces-verbaal van schikking en (ii) vaststelling van een schending of overtreding van de opgelegde/aanvaarde verplichting en (iii) beoordeling of het geheel van schending van de verplichting en de daarop gestelde sanctie voor executie vatbaar is. De vergelijking die het hof in de bestreden beschikking maakt met authentieke aktes, zoals een bankhypotheek of hypotheekaktes als executoriale titel (voor een na executie van het verhypothekeerde goed resterende vordering) gaat mank. Het gaat in die zaken vooral om de vaststelling (van de hoogte) van de verzekerde vordering (zie de daarin meestal vervatte boekenclausule), terwijl (de hoogte van) de vordering bij een dwangsom/boete in beginsel een gegeven is. Het gaat bij een dwangsom/boete om een ‘voorwaardelijke vordering’ die als ‘stok achter de deur’ op naleving dient, waarbij alleen moet worden vastgesteld (lees: gesteld en bij voldoende betwisting bewezen) dat aan de voorwaarde voor het ontstaan van de vordering is voldaan.

3.13.

Vgl. de maatstaf in een uitspraak van het Hof Leeuwarden d.d. 21 februari 2012.18. In die uitspraak (een hoger beroep van een in kort geding opgeworpen executiegeschil) wordt overwogen:

‘7.

Een vonnis waarbij een veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom is uitgesproken, geeft de bevoegdheid dwangsommen te executeren. Voor de executie van de dwangsommen is geen nieuwe titel vereist; het enkele feit van de niet-voldoening aan de veroordelingen waaraan de dwangsommen zijn verbonden, volstaat. Voor de executie is dus wel vereist dat de partij die is veroordeeld niet aan de veroordelingen heeft voldaan. Op de partij die aanspraak maakt op de verbeurde dwangsommen rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het niet voldoen door de andere partij aan de veroordelingen.

8.

De rechter kan slechts de staking of schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis bevelen wanneer de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (vgl. Hoge Raad 22 april 1983, LJN AG4575, NJ 1984, 145). De ratio van deze — terughoudende — norm is dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak kunnen worden aangevoerd. Die ratio geldt ten aanzien van de vraag of in het vonnis terecht een veroordeling onder de last van een dwangsom is uitgesproken, maar niet ten aanzien van de vraag of na het vonnis (volledig) aan deze veroordeling is voldaan. De rechter die de dwangsomveroordeling heeft uitgesproken, heeft zich in dat vonnis niet kunnen uitlaten over de vraag of na het vonnis aan die veroordeling is voldaan. Die vraag kan dan ook in een executiegeschil in volle omvang worden voorgelegd aan de rechter die over dat geschil heeft te oordelen. In een dergelijk geschil dient, gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, de partij die aanspraak maakt op de dwangsommen te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de veroordeelde partij niet aan de veroordeling heeft voldaan. Wanneer hij niet aan deze stelplicht of bewijslast voldoet, ligt de vordering tot staking van de executie voor toewijzing gereed. De tenuitvoerlegging van het vonnis levert in dat geval misbruik van recht op.

9.

De vraag rijst wat dit betekent voor de situatie dat de geëxecuteerde, zoals hier, in kort geding staking of schorsing van de executie vordert. De rechter in kort geding dient dan, naar het oordeel van het hof, te beoordelen of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd, tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd. Dat betekent dat de voorzieningenrechter een inschatting zal moeten maken van de kans dat de executant in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat de geëxecuteerde niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. Gelet op het feit dat de bewijslast op de executant rust, is een vordering tot schorsing van de executie in beginsel toewijsbaar wanneer niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de geëxecuteerde inderdaad niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan.’

3.14.

Zie ook een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 13 augustus 201319. en de hierin aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad:

‘5.3

Wanneer in een executiegeschil de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, moet de executierechter onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. Hij heeft niet tot taak de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te onderzoeken (zie onder meer Hoge Raad 19-01-2007, LJN AZ0431). Bij de te geven uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie onder meer Hoge Raad 15-11-2002, LJN AE9400 en Hoge Raad 23-02-2007, LJN AZ3085).’

3.15.

Zie voorts ook M.B. Beekhoven van den Boezem:20.

‘Eenmaal met een definitieve dwangsomveroordeling geconfronteerd, bestaan voor de dwangsomdebiteur verschillende wegen die ertoe kunnen leiden dat hij zijn wederpartij geen dwangsommen verschuldigd is. Per te adiëren rechter passeren de mogelijkheden hieronder nog eens puntsgewijs de revue, alsmede de bijzonderheden die voor de betrokken procedures gelden. (…)

B. De hoofdveroordeling is nageleefd

Wanneer partijen verdeeld zijn over de vraag of de hoofdveroordeling is nageleefd, moet deze vraag in een executiegeschil worden beoordeeld. In beginsel geldt dat de executierechter de veroordeling met het oog op het doel en de strekking daarvan, naar redelijkheid dient uit te leggen. Redelijke uitleg van de veroordeling kan meebrengen dat gedeeltelijke naleving van de veroordeling tot het gedeeltelijk verbeuren van dwangsommen leidt.’

3.16.

Zie ten slotte J.J. van der Helm:21.

‘Of dwangsommen zijn verbeurd, moet worden beoordeeld door toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. De executierechter heeft in ieder geval niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. Deze maatstaf geeft de executierechter de ruimte om maatwerk te leveren. Een uitvoering die niet volledig voldoet aan de veroordeling, kan wel het daarmee beoogde doel hebben bereikt. In een dergelijk geval hoeven geen dwangsommen te zijn verbeurd.’

3.17.

Door aan te sluiten bij de rechtspraak over authentieke aktes (zoals hypotheekaktes) heeft het hof dus de verkeerde maatstaf gehanteerd.

Middelonderdeel 2: Onjuiste maatstaf ten aanzien van de bepaalbaarheid van lucrum c.s.' vordering ('s hofs r.o. 5.4.2 jo r.o. 5.4.3)
3.18.

Voor zover het hof met de analogie met authentieke aktes (zoals hypotheekaktes) wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is onjuist r.o. 5.4.3, waarin het hof overweegt:

‘In dit geval voldoet de inhoud van het proces-verbaal van schikking naar het oordeel van het Hof niet aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag voldoende bepaalbaar moet zijn. Weliswaar vermeldt het proces-verbaal van schikking de hoogte van de boete (€ 100.000,00) die [verweerder 1] moet betalen per overtreding van het geheimhoudingsbeding, maar in het proces-verbaal is niet geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd is geworden. Het verschuldigde bedrag aan verbeurde boetes is daardoor niet objectief bepaalbaar.’

3.19.

Dit is een onjuiste maatstaf c.g. miskenning van de algemene regel van art 150 Rv omtrent stelplicht en bewijslast, zoals deze blijkens de in middelonderdeel 1 genoemde uitspraken en literatuur moet worden gehanteerd.

3.20.

Lucrum c.s. moeten ter onderbouwing van hun aanspraak op boetes en ter vervolging van de executie stellen en bij voldoende betwisting zo nodig bewijzen dat [verweerder 1] in strijd met de geheimhoudingsverplichting heeft gehandeld. De beoordeling daarvan is vervolgens binnen de gewone procesrechtelijke regels aan de ex art. 474g Rv te adiëren rechter. Niet vereist is een hogere maatstaf van een ‘objectieve bepaalbaarheid’ van de feiten (of de vordering) en fortiori is voor opeising van boetes niet vereist dat het proces-verbaal regelt ‘op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het beding heeft overtreden’.

3.21.

Met de zinsnede ‘op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld’ lijkt het hof een soort bewijsrechtelijke variant van de boekenclausule uit hypotheek- en geldleningsaktes voor te staan, maar dat is niet aan de orde als het gaat om de bewijslevering van handelingen die de trigger zijn voor verbeurte van een dwangsom of in casu een boete. De feiten c.q. het geleverde bewijs van die handelingen spreken voor zich en de beoordeling van de feiten is aan de rechter: ‘Da mihi factum, dabo tibi ius’.

Middelonderdeel 3: Onjuist, althans onbegrijpelijk is r.o. 5.4 waarin het hof oordeelt dat de procedure ex art 474g zich niet leent voor een inhoudelijke beoordeling van de overtreding van het beding door [verweerder 1] en de verschuldigdheid van de boetes omdat daarvoor (wellicht) nadere (getuigen)bewijslevering nodig is, waarvoor in deze procedure geen plaats is, hetgeen temeer geldt nu op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vaststellen, dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk heeft overtreden.
De hoofdregel
3.22.

Uitgangspunt is dat de procedure ex art. 474g Rv een contentieuze22. verzoekschriftprocedure is, waarop ex art. 284 Rv de regels van bewijsrecht van overeenkomstige toepassing zijn, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.

3.23.

Zie E.L. Schaafsma-Beversluis:23.

‘Zoals blijkt uit aant. 17 op art. 261–291 Rv gold ook reeds onder het Rv oud dat het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is in verzoekschriftprocedures tenzij — zo stelt de Hoge Raad — de aard van de ‘procedure’ zich daartegen verzet. Art. 284 Rv spreekt over de aard van de ‘zaak’. De parlementaire geschiedenis geeft geen toelichting op deze verandering in terminologie. Aangezien het niet voor de hand ligt dat met deze wijziging in terminologie een afwijking van de lijn van de Hoge Raad bedoeld is, mag men aannemen dat onder de aard van de ‘zaak’ ook de aard van de ‘procedure’ begrepen moet worden. Dat betekent dat het bewijsrecht in ieder geval van toepassing is op contentieuze verzoekschriftprocedures. Aan welke verzoekschriftprocedures moet men denken als het gaat om verzoekschriftprocedures die zich qua aard verzetten tegen overeenkomstige toepassing van het bewijsrecht. Allereerst zijn dat verzoekschriftprocedures waarin behalve verzoeker geen wederpartij (belanghebbende) is.

Vervolgens kan men denken aan procedures die gezien hun spoedeisendheid niet voor overeenkomstige toepassing van het bewijsrecht in aanmerking komen. Hierbij heeft de wetgever met name gedacht aan verzoeken die strekken tot het nemen van conservatoire maatregelen alsmede aan voorlopige voorzieningen. In dit verband noemt de wetgever expliciet art. 7:685 BW oud, (de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen). De Hoge Raad heeft in dergelijke zaken meerdere malen beslist dat in beginsel zonder het houden van een getuigenverhoor of deskundigenbericht op het verzoek tot ontbinding kan worden beslist. Ook de tweede fase van de enquêteprocedure verzet zich mede door de aard van de procedure (spoedeisendheid) tegen overeenkomstige toepassing van het bewijsrecht. De ondernemingskamer rechter is niet gehouden in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. Overigens staat het de rechter vrij om in dergelijke zaken de bewijsregels overeenkomstig toe te passen. De rechter zal daarbij moeten afwegen of hij de spoedeisendheid van de zaak laat prevaleren boven het belang van de partij die door middel van getuigen bewijs wil leveren, zeker indien — zoals het geval is bij art. 7:685 oud BW — tegen de beslissing geen rechtsmiddel openstaat.

Inmiddels geldt de Wet Werk en Zekerheid (Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014, 216). Gelet op het uitgangspunt van art. 284 lid 1 Rv dat het bewijsrecht van overeenkomstige toepassing is tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet, heeft de Hoge Raad in HR 23 december 2016, NJ 2017, 203 bepaald dat de wettelijke bewijsregels in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn in de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure en dat indien de rechter aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de gelijktijdig aanhangige ontslagprocedure, hij bevoegd is om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren.’

3.24.

De overwegingen van de Hoge Raad in die laatste zaak iets uitgebreider:

‘3.18

Gelet op art. 284 lid 1 Rv moet als uitgangspunt worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan niet worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek.

3.19

Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de — gelijktijdig aanhangige -ontslagprocedure (zie hiervoor in 3.9.2), is hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren.’

3.25.

Kortom, de wettelijke bewijsregels zijn in contentieuze verzoekschriftprocedures ‘in ieder geval van toepassing’, tenzij sprake is van een spoedeisend karakter (procedure of voorziening). De 474g-procedure is een contentieuze procedure.24. De afwijking van de hoofdregel dient dus door de rechter deugdelijk te worden gemotiveerd. Een enkele verwijzing naar ‘de aard van de procedure’, zoals het hof doet in r.o. 5.4 volstaat niet.

Het onderhavige proces-verbaal ex art. 89 lid 1 Rv in de art. 474g Rv-procedure bij de rechtbank en het hof
3.26.

De rechter kan de ex art. 474g Rv verzochte beschikking alleen weigeren op gronden die ook in een procedure tot verzet tegen executie afdoende zouden zijn.25. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel, zoals het onderhavige proces-verbaal ex art. 89 lid 1 Rv, wordt in de primaire optiek van Lucrum c.s. slechts begrensd door (een niet te snel aanvaarden) misbruik van die bevoegdheid. Mocht dat anders zijn, dan dient de rechter ook de betrokken belangen af te wegen.26.

3.27.

In beginsel (bijzondere omstandigheden die de rechter tot een andere afweging nopen daargelaten) diende het verzoek van Lucrum c.s. als bedoeld in art. 474g Rv — vaststelling van de termijn van executoriale verkoop en overdracht — dus te worden toegewezen. Voor de vordering waarvoor zij beslag hebben gelegd, was immers reeds een executoriale titel aanwezig.27.

3.28.

Uitgangspunt is dat de rechter dan alleen de termijn en wijze van de executoriale verkoop moet vaststellen, waaronder begrepen de additionele onderdelen van het verzoekschrift, zoals informatievoorziening opdat de waarde van de aandelen beter kan worden bepaald. De rechter kan een verzoek daartoe afwijzen binnen dezelfde grenzen die gelden voor een verbod tot executie.28.

3.29.

In dit verband is van belang dat op de onderhavige procedure de algemene in Titel 3 van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde bepalingen over de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (artikel 261 e.v. Rv) van toepassing zijn, inclusief het bewijsrecht.29. Niet valt in te zien dat de aard van de verzoekschriftprocedure ex art. 474g Rv zich als zodanig daartegen (zonder meer) verzet. Uit de parlementaire geschiedenis op art. 474g Rv30. blijkt duidelijk dat hier sprake is van een contentieuze verzoekschriftprocedure. Op een contentieuze verzoekschriftprocedure is het bewijsrecht van toepassing, tenzij bijvoorbeeld de spoedeisendheid van de zaak daaraan in de weg staat.31. Daarvan is in de 474g Rv-procedure geen sprake.

3.30.

Hetgeen hiervoor is opgemerkt, leidt tot de volgende aanpak die het hof in de onderhavige 474g Rv-procedure in acht had moeten nemen.

Zie allereerst Hof Arnhem-Leeuwarden:32.

‘7.6.

Het hof stelt daarbij voorop dat in artikel 474g Rv is bepaald dat aan de rechtbank kan worden verzocht te bepalen ‘dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan’. Uit die bewoordingen volgt naar het oordeel van het hof niet dat de rechter zich bij de beoordeling van een zodanig verzoek heeft te beperken tot een toetsing aan uitsluitend formele voorschriften en dat materiële verweren slechts kunnen worden opgeworpen in een afzonderlijk te voeren executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. Ook uit proceseconomisch oogpunt verdient deze benadering de voorkeur.

7.7.

Dit betekent vanzelfsprekend niet dat de rechter in het kader van een verzoek ex artikel 474g Rv een discretionaire bevoegdheid toekomt het verzoek te weigeren. De Memorie van toelichting, kamerstukken II 1970/71 11 288, nr. 3 p. 7 houdt ter zake het volgende in: ‘Daar de beslaglegger reeds in het bezit is van een executoriale titel, zal de rechtbank de gevraagde beschikking overeenkomstig artikel 474g lid 1 uiteraard alleen weigeren op goede gronden, die ook in een procedure tot verzet tegen executie afdoende zouden zijn. Een discretionaire bevoegdheid daartoe heeft zij niet.’

3.31.

Zie over deze uitspraak de noot van A. Steneker33.:

‘6.

De onderhavige zaak laat zien dat de rechter in de verzoekschriftprocedure van art. 474g Rv de rol van executierechter kan vervullen die over een inhoudelijk executiegeschil moet oordelen (zo noemt het hof zichzelf in zijn beschikking ook enkele malen). Dat de procedure zo meer een contentieus dan een voluntieus karakter krijgt, neemt niet weg dat de verzoekschriftprocedure van art. 474g Rv daarvoor de aangewezen weg blijft, en niet de dagvaardingsprocedure van art. 438 Rv. Ook verzet door derden geschiedt niet door dagvaarding van de executant en geëxecuteerde op grond van art. 438 lid 5 Rv, maar door indiening van een verzoekschrift en betekening van een afschrift daarvan aan de executant en de deurwaarder (art. 474g lid 2 tweede zin Rv). Vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 150.

(…)

8.

Ik zie niet in waarom, bij de beoordeling of executie op basis van een executoriale titel misbruik van bevoegdheid oplevert, onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen een rechterlijk vonnis en een notariële akte. Ook bijvoorbeeld een proces-verbaal van een schikking ter comparitie kan een executoriale titel opleveren, terwijl er dan geen inhoudelijke rechterlijke beoordeling van de vordering heeft plaatsgevonden, maar de verschuldigdheid van de vordering slechts onder toezicht van de rechter op papier is gezet. Waar het om gaat is dat de vordering die in de executoriale titel is omschreven, door een ambtenaar met kracht van authenticiteit is vastgesteld. Daarin verschillen een rechterlijk vonnis, een rechterlijk proces-verbaal, en een notariële akte niet.’

3.32.

Zie in dit verband C.A. Kraan:34.

‘Er zijn tal van gevallen te noemen waarin het onmogelijk is dat uit de akte zelf van de opeisbaarheid, of anders gezegd, van een direct te verwezenlijken aanspraak blijkt.

Allereerst zijn er de gevallen waarin de verplichting pas opeisbaar wordt na het plaatsvinden van zekere feiten. Men denke aan het opeisbaar worden door het verstrijken van een bepaalde termijn, door opzegging, bij faillissement, overlijden, beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap van de debiteur, inbeslagneming van een verbonden onderpand enz. Voorts zijn er de situaties waarin telkens een termijn verschijnt van een lijfrente of een ander recht op periodieke uitkeringen, aan termijnen van huur, pacht, rente, loon, recht op winst, aflossingen van hoofdsom, verschenen erfpachtscanon, waarvoor het steeds een vereiste is dat de rechtsbetrekkingen tussen partijen blijven voortduren of de tegenprestatie regelmatig plaats heeft.

Ook kan het voorkomen dat het feit van het ontstaan van een schuld en haar juiste omvang onmogelijk in de akte kunnen worden vastgelegd, zoals bij een kredietovereenkomst, een beheersverhouding en een trustcontract, waarbij zekerheid wordt gesteld voor wat te eniger tijd uit die rechtsbetrekkingen zal blijken verschuldigd te zijn.

Zou men de eis handhaven, dat uit de akte van een onmiddellijk te verwezenlijken aanspraak moet blijken, dan zouden slechts executabel zijn akten, waaruit blijkt van het bestaan van verbintenissen, waarvan het bestaan en de grootte reeds bij het opmaken der akte vaststaat, alleen dus hoofdsommen en geen aflossingen, huren, pachten en rente, en de hoofdsommen dan ook nog alleen als zij bij het verlijden van de akte al opeisbaar zijn. Ook de akte die een voorwaardelijke verbintenis inhoudt zou nooit executabel zijn. En ook de executie van een testament zou ondenkbaar zijn, omdat de voorwaarde voor de werking van het testament, het overlijden van de erflater, nooit uit het testament zelf kan blijken.

In al deze gevallen blijkt uit de akte, of uit de aard van de akte, onder welke omstandigheden het vorderingsrecht bestaat of ontstaat. Daarmee levert de akte een executoriale titel op. Er valt geen redelijk argument aan te voeren waarom van de voldoening aan de voorwaarde wederom bij authentieke akte zou moeten blijken. Dat betreft immers niet een nadere wilsuiting van de debiteur.

Een argument voor deze opvatting is ook te vinden in de regeling van de dwangsom van art. 611a e.v. Rv. Is in een vonnis een dwangsom opgelegd, dat wil zeggen een voorwaardelijke veroordeling tot betaling, dan kan het vonnis voor de verschuldigde dwangsommen worden geëxecuteerd zonder dat voor die executie een nieuwe titel noodzakelijk is. De vervulling van de voorwaarde behoeft dus niet uit een vonnis te blijken.

Deze opvatting is voor de debiteur niet bezwarend, mits hij voldoende activiteit ontplooit ter bescherming van zijn belangen. Legt de houder van de titel executoriaal beslag voordat de termijn is verstreken of voordat de voorwaarde is vervuld (stellende dat dit wel het geval is), dan kan de debiteur zich verzetten op de wijze als in art. 438 Rv is aangegeven. Wordt de debiteur in dit executiegeschil in het gelijk gesteld, dan behoeft rechtens met het beslag geen rekening te worden gehouden. Ook art. 6:162 BW biedt de debiteur bescherming tegen onnodige beslagleggingen door deze aan te merken als een onrechtmatige daad (vgl. art. 705 lid 2 Rv). Onnodige beslagleggingen zijn overigens ook mogelijk als de titel een direct opeisbare schuld inhoudt: die schuld kan immers voor het ogenblik waarop het beslag is gelegd teniet zijn gegaan.’

3.33.

Zie voorts C.A. Kraan:35.

‘Wij zagen bij de regeling van de dwangsom in de artt. 611a e.v. Rv dat niet alleen de verschuldigdheid ervan buiten de te executeren titel om moet komen vast te staan, maar ook de juiste omvang daarvan. Het vonnis houdt wel de eenheid van de dwangsom in, maar niet het aantal malen dat die eenheid door overtredingen is verbeurd. De wetgever ziet dit niet als een bezwaar om de executabiliteit van een dergelijk vonnis te erkennen.

De notariële titel kan gelijke problemen geven. Bij huur, pacht, rente enz. staat wel het eenheidsbedrag in de akte, maar uit de akte kan niet blijken welke termijnen dat op een gegeven ogenblik verschuldigd zijn die men met de grosse der akte wil executeren. Men moet, ook naar analogie met de regeling van de dwangsom, aannemen dat dit alles buiten de akte om kan komen vast te staan, hetzij door een erkenning door de debiteur, hetzij door vanwege de crediteur te leveren bewijs in een executiegeschil.(…)

Hof Leeuwarden 19 april 1978, NJ 1978, 619, maakt in deze materie een onderscheid. Bij de verkoop van een onderneming was in de notariële koopakte ten laste van de verkoper een concurrentiebeding opgenomen met de verplichting tot betaling van een boete indien dit beding werd overtreden. De koper, menende dat van overtreding door de verkoper sprake was, legde op grond van de akte executoriaal beslag onder de verkoper ter verhaal van de hem toekomende boete. Het hof was van oordeel dat:

1.

de vraag of een authentieke akte een voor executie vatbare titel inhoudt, beantwoord moet worden op het moment dat het beslag is gelegd;

2.

een authentieke akte, waarin de verplichting tot betaling van een geldsom afhankelijk is gesteld van het intreden van een zekere voorwaarde een voor executie vatbare titel kan inhouden, maar dat alleen het geval is wanneer de akte

a.

hetzij zelf op bindende wijze de weg aangeeft ter vaststelling of, en zo ja, wanneer aan die voorwaarde is voldaan;

b.

hetzij dit zonder meer duidelijk is, dan wel na eenvoudige en overtuigende bewijsvoering kan worden aangetoond;

c.

hetzij de ontkenning aan de zijde van de debiteur, dat aan de voorwaarde voldaan is, elke redelijke grond ontbreekt.

Het hof was van oordeel dat het concurrentiebeding aanleiding gaf tot vragen omtrent de betekenis van de voorwaarde en daarom onvoldoende gegevens verschafte omtrent de bevoegdheid van de crediteur om tot executie over te gaan. Het kwam aan de vraag of aan de voorwaarde was voldaan daarom niet toe.

(…)

De eerste door het hof genoemde mogelijkheid is dat de akte op bindende wijze de weg aangeeft of en wanneer aan de voorwaarde is voldaan. Bij het in deze aan de orde zijnde geval, die betrof de vraag of een concurrentiebeding overtreden was waardoor een boete was verschuldigd, valt niet gemakkelijk te bedenken hoe de akte op bindende wijze kan aangeven dat het concurrentiebeding is overtreden. In andere gevallen, bijv. bij rentebetalingen, lijkt dit wel mogelijk, bijv. doordat de akte bepaalt dat de rente op vaste tijdstippen op een bepaalde rekening dient te worden gestort, waarna de crediteur ten bewijze van wanbetaling een afschrift van deze rekening in het geding kan overleggen.

De tweede en derde mogelijkheid die het hof noemt, liggen in een executie-qeschil voor de hand. Indien de vervulling van de voorwaarde zonder meer duidelijk is (de debiteur heeft aan zijn verplichting tot afgraven van de berg die uit de rechtszaal waarneembaar is niet voldaan) of na eenvoudige en overtuigende bewijsvoering kan worden aangetoond, kan het bezwaar van de debiteur tegen de executie terzijde worden gesteld, hetgeen ook geldt indien de debiteur een volstrekt ongeloofwaardig verweer voert.

In gelijke zin als het hof besliste de voorzieningenrechter Rb Rotterdam 31 januari 2002, KG 2002, 77 met betrekking tot de vraag of de verkoper van de aandelen in een besloten vennootschap een concurrentiebeding overtrad, op welke overtreding een boete was gesteld.’

3.34.

De norm die de rechter in een art. 474g Rv-procedure als ‘executierechter’ moet hanteren om vervolgens het verzoek ex art. 474g Rv toch niet toe te wijzen is strikt. Alleen misbruik van executiebevoegdheid (art. 3:13 jo art. 3:15 BW) leidt er dan toe dat Lucrum c.s. van de executoriale titel geen gebruik mogen maken. Zie de noot van R.M. Andes:36.

‘8.

Dan-ten slotte — geschillen over de executie van vaststellingsovereenkomsten die zijn vastgelegd in een proces-verbaal (art. 89 Rv). Daarin wordt veelal ervan uitgegaan dat niet de nieuwe, ruimere Zeester-maatstaf, maar de oude norm uit Ritzen/Hoekstra geldt (expliciet: rb. Rotterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:13084, r.o. 4.4; impliciet: rb. Amsterdam 26 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4421, r.o. 5.2 en rb. Midden-Nederland 26 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6743, r.o. 4.3). Het hof Arnhem-Leeuwarden doet dat ook in de onderhavige uitspraak. Het plaatst de in het proces-verbaal opgenomen vaststellingsovereenkomst weliswaar in het kader van het Zeester-arrest, maar overweegt dat deze moet worden behandeld als een rechterlijke uitspraak waartegen géén rechtsmiddel meer openstaat, waarvoor de misbruik-maatstaf van Ritzen/Hoekstra geldt. Toepassing van de minder strenge Zeester-maatstaf zou afbreuk doen aan de bedoeling van de partijen bij de schikking, namelijk ‘een (definitief) einde te maken aan tussen hen lopende procedures’ — aldus het hof (r.o. 2.9). Helemaal overtuigd van dat oordeel lijkt de appelrechter overigens niet, zo verraadt het feit dat hij zekerheidshalve ook nog een ‘ruimere’ belangenafweging maakt (r.o. 2.13 en 2.14).

9.

De hierboven geschetste jurisprudentie legt twee knelpunten bloot. Ten eerste het — bij zowel de Ritzen/Hoekstra-norm als de Zeester-toets geldende — uitgangspunt dat in een executiegeschil moet worden uitgegaan van de juistheid van de rechterlijke uitspraak, tenzij deze stoelt op een kennelijke misslag. Geldt dit uitgangspunt ook (analogisch) voor andere executoriale titels, die niet berusten op een rechterlijke beoordeling?

10.

Het hof Arnhem-Leeuwarden beantwoordde precies die vraag ontkennend in het arrest Creditsafe/KvK (zie nr. 6 hierboven). De motivering van het hof is toegespitst op een dwangbevel (een ‘betalingsverplichting die (…) nog niet door een rechter is onderzocht’), maar geldt evengoed voor andere executoriale titels. Ook authentieke akten en schikkingsprocessen-verbaal zijn immers niet eerst door een rechter onderzocht.

11.

De redenering uit Creditsafe/KvK is te volgen, maar ik betwijfel of ze juist is. Ze gaat eraan voorbij dat een executiegeschil niet gaat over de rechtsverhouding die aan een executoriale titel ten grondslag ligt, maar over de bevoegdheid om die titel daadwerkelijk ten uitvoer te leggen (vgl. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/168). De executierechter kan op de ongegrondheid van de titel slechts anticiperen in de uitzonderlijke situatie dat er geen redelijke twijfel over mogelijk is dat de titel in een hoofdzaak niet standhoudt (vgl. concl. A-G Drijber bij HR 13 maart 2020, NJ 2020/111, par. 3.6 e.v.). Daarbuiten is de materiële discussie over de rechtsverhouding tussen partijen voorbehouden aan de rechter in die hoofdzaak. Dat geldt niet alleen voor een rechterlijke veroordeling, die met een rechtsmiddel nog kan worden aangevochten, maar evengoed voor — bijvoorbeeld — een authentieke akte of een schikkingsproces-verbaal, waarvan in een bodemzaak nietigverklaring of vernietiging kan worden gevorderd. En ook een dwangbevel kan worden onderworpen aan een materiële toets, hetzij bij de bestuursrechter, hetzij — als die route niet openstaat, zoals in Creditsafe/KvK het geval was — bij de civiele bodemrechter als restrechter.

12.

Ik zou dus menen dat ook in executiegeschillen omtrent andere executoriale titels moet worden uitgegaan van de juistheid van de desbetreffende titel (zoals het hof Arnhem-Leeuwarden ook expliciet overwoog in diens arresten van 6 april 2021, «JBPr» 2021/53, r.o. 3.4 en 18 mei 2021, «JBPr» 2021/54, r.o. 4.8). Dat betekent overigens niet dat in een executiegeschil niet kan worden getoetst of de titel in kwestie in de gegeven omstandigheden überhaupt de bevoegdheid verleent om daadwerkelijk tot tenuitvoerlegging over te gaan — dat kan wel degelijk. Zo kan de geëxecuteerde zich erop beroepen dat de voorwaarden die de titel verbindt aan het recht op een prestatie (nog) niet zijn vervuld, of dat de prestatie reeds is verricht. In dergelijke gevallen staat niet de titel zélf ter discussie; betoogd wordt slechts dat de executant daaraan nog niet of niet meer een executiebevoegdheid kan ontlenen (zie Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/170).

13.

Dat laatste is in executiegeschillen — ook na het Zeester-arrest — aan de orde van de dag. Denk alleen al aan de vele executiegeschillen over dwangsommen. In al deze zaken toetst de rechter eerst of de dwangsommen überhaupt verbeurd zijn (is de uitspraak wel betekend (vgl. art. 611a lid 3 Rv); heeft de veroordeelde niet al aan de hoofdveroordeling voldaan?). Pas als de executierechter heeft vastgesteld dát dwangsommen zijn verbeurd en de titel dus de bevoegdheid verleent om tot incasso over te gaan, komt hij toe aan de vraag of die bevoegdheid ook mag worden uitgeoefend (zie ter illustratie hof Den Bosch 23 juni 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1942, r.o. 3.5-3.8). Datzelfde geldt — mutatis mutandis — voor andere executoriale titels (kennelijk anders: Schotel en Van Zoest, «JBPr» 2021/54, sub 10).’37.

3.35.

De (onderhavige) vaststellingsovereenkomst/dading tussen Lucrum c.s. en [verweerder 1] d.d. 4 februari 2020 is niet zomaar een overeenkomst, maar een overeenkomst ter voorkoming of beëindiging van een geschil en door mee te werken aan het vastleggen in een in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal heeft de schuldenaar (in casu [verweerder 1]) op voorhand aanvaard dat in geval van overtreding van de afspraken direct aanspraak kan worden gemaakt op boetes en ter invordering van die boetes executiemaatregelen kunnen worden genomen.

3.36.

Dat uitgangspunt verzet zich ertegen dat de schuldenaar vervolgens al te gemakkelijk bezwaar kan maken tegen die executiemaatregelen. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog:38. de executiebevoegdheid — van in casu Lucrum c.s. — staat in beginsel voorop.

3.37.

In andere zaken zijn rechtbanken en hoven — terecht — afgezien van de in art. 474g vermelde beslispunten, conform het hiervoor geschetste juridische kader wèl inhoudelijk ingegaan op het geschil.

Hof Arnhem-Leeuwarden 13-02-2015:39.

‘7.6.

Het hof stelt daarbij voorop dat in artikel 474g Rv is bepaald dat aan de rechtbank kan worden verzocht te bepalen ‘dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan’. Uit die bewoordingen volgt naar het oordeel van het hof niet dat de rechter zich bij de beoordeling van een zodanig verzoek heeft te beperken tot een toetsing aan uitsluitend formele voorschriften en dat materiële verweren slechts kunnen worden opgeworpen in een afzonderlijk te voeren executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. Ook uit proceseconomisch oogpunt verdient deze benadering de voorkeur.

7.7.

Dit betekent vanzelfsprekend niet dat de rechter in het kader van een verzoek ex artikel 478 Rv een discretionaire bevoegdheid toekomt het verzoek te weigeren. De Memorie van toelichting, kamerstukken II 1970/71 11 288, nr. 3 p. 7 houdt ter zake het volgende in: ‘Daar de beslaglegger reeds in het bezit is van een executoriale titel, zal de rechtbank de gevraagde beschikking overeenkomstig artikel 474g lid 1 uiteraard alleen weigeren op goede gronden, die ook in een procedure tot verzet tegen executie afdoende zouden zijn. Een discretionaire bevoegdheid daartoe heeft zij niet.’

7.8.

In het bijzonder zal de rechter de ex artikel 474g Rv gevraagde voorziening kunnen weigeren, indien hij van oordeel is dat de geëxecuteerde in voldoende mate heeft aangetoond dat reeds door hem aan de executoriale titel is voldaan. (…)’

Rb Amsterdam 14-03-2024 (tussenbeschikking):40.

‘1.4

Partijen voeren debat over wezenlijke voorvragen, zoals of [verzoeker] beschikt over een vordering jegens [verweerder] en over een executoriale titel om deze ten uitvoer te kunnen leggen. De mondelinge behandeling is gebruikt voor het partijdebat over deze voorvragen. (…)

1.5

In deze tussenbeschikking behandelt de rechtbank de voorvragen en beslist de rechtbank dat [verzoeker] de gelegenheid krijgt om bij akte nader bewijs te overleggen met toepassing van artikel 284 lid 1 Rv. [verweerder] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.

1.6

Daarna zal de rechtbank naar bevind van zaken over het verdere verloop van de procedure beslissen, met de mogelijkheid dat opnieuw een mondelinge behandeling zal worden bepaald met oproeping van de deurwaarder en de vennootschap. (…)

5.8

Anders dan [verweerder] meent, bestaat ruimte voor bewijslevering in deze verzoekschriftprocedure volgens artikel 284 lid 1 Rv, nu de aard van de zaak zich niet daartegen verzet. Het bezwaar van [verweerder] tegen het overleggen van nader bewijs door [verzoeker] vanwege diens substantiëringsplicht wordt verworpen, omdat niet is gebleken dat het verzoek van [verzoeker] niet voldoet aan de eisen die artikel 278 Rv daaraan stelt, [verzoeker] kon de betwisting van [verweerder] van de rechtsgeldigheid van de cessie niet voorzien. Het bewijsaanbod is voldoende ter zake dienend en het enkele feit dat stukken nog niet in het geding zijn gebracht biedt geen basis om een partij uit te sluiten van elke nadere bewijslevering.’

Rb Amsterdam 27-06-2024 (eindbeschikking):41.

‘2.5

Het voorgaande betekent dat ITS een bij notariële akte vastgelegde vordering op [verweerder] van in totaal 463.000,- rechtsgeldig aan [verzoeker] heeft gecedeerd en dat [verzoeker] de overdracht van de executiebevoegdheid op 6 september 2023 aan [verweerder] heeft betekend. Vervolgens heeft [verzoeker] op 7 september 2023 rechtsgeldig beslag gelegd op de [bedrijf] -aandelen. Blijkens de beslagexploten zijn de voorgeschreven formaliteiten en termijnen hierbij in acht genomen.

2.6

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van [verzoeker] als hierna te melden wordt toegewezen. De rechtbank zal ingevolge artikel 474g lid 3 Rv bepalen dat en onder welke voorwaarden tot verkoop en overdracht van de aandelen kan worden overgegaan.’

Rb Limburg 17-02-2023:42.

‘4.4

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de materiële verweren van [verweerster] tegen de vordering geen plaats hebben in deze procedure, maar slechts via een executiegeschil ex artikel 438 Rv dan wel een bodemprocedure aan de orde kunnen worden gesteld. Hoewel dit standpunt, zoals hierna zal blijken, rechtens niet houdbaar is. (…)

Beoordeling materiële verweren

4.7

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat voor beoordeling van de (materiële) verweren in deze op artikel 474g Rv gebaseerde procedure geen plaats is. Zij stelt dat [verweerster] daarvoor een bodemprocedure dient te entameren, dan wel een executiegeschil aanhangig dient te maken om executie te staken.

4.8

De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1001) en oordeelt in navolging daarvan als volgt.

Artikel 474g Rv bepaalt dat aan de rechtbank kan worden verzocht te bepalen ‘dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan’. Uit die bewoordingen volgt niet dat de rechter zich bij de beoordeling van een zodanig verzoek heeft te beperken tot een toetsing aan uitsluitend formele voorschriften en dat materiële verweren slechts kunnen worden opgeworpen in een afzonderlijk te voeren executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv.

Uit proceseconomisch oogpunt verdient deze benadering de voorkeur, zodat de rechtbank de door [verweerster] gevoerde materiële verweren in haar beoordeling zal betrekken.’

3.38.

Zie ook Rb Amsterdam 11-07-2024:43.

‘4.4

Het 474g Rv-verzoek van FM1 gaat uit van het bestaan van een vordering van 200.000 op MHR1 aan verbeurde dwangsommen, omdat de brieven van Aldick van 20 december 2023 en 5 januari 2024 (hierna: de brieven) elk een inbreuk zouden maken op het verbod onder (i) van de tweede OK beschikking.

4.5

Bij de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, heeft de rechtbank niet tot taak de door de Ondernemingskamer besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. De rechtbank dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van de veroordelende uitspraak verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij deze uitleg moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, zodanig dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

4.6

Bij de toets of dwangsommen zijn verbeurd wegens inbreuken op een in algemene termen vervat verbod op toekomstige handelingen, moet verder als maatstaf worden gehanteerd dat de draagwijdte van het verbod is beperkt tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren (de zogenaamde Lexington-norm). Deze maatstaf is hier van toepassing, omdat de Ondernemingskamer in algemene termen voor de toekomstige handelingen van MHR1, [naam 1] en [verweerder 2] een ruim toepassingsbereik heeft geformuleerd met de woorden: elke uitlating en gedraging waarmee in twijfel wordt getrokken of wordt aangevochten de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder als enig bestuurder van FM1.’

Het (voorshandse) voorbijgaan door het hof van het door lucrum c.s. aangedragen/geleverde bewijs (r.o. 5.4)
3.39.

Onjuist dan wel onbegrijpelijk is r.o. 5.4, waar het hof, kort samengevat, oordeelt dat de onderhavige procedure ex art. 474g Rv zich niet leent voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding uit de VSO, hetgeen volgens het hof temeer geldt nu op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op een eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere) malen heeft overtreden.

3.40.

Hiervoor is reeds in het kader van dit middelonderdeel 3 uiteengezet waarom het eerste deel van deze redenering van het hof (in de art. 474g Rv-procedure is geen plaats voor een inhoudelijke beoordeling inzake het overtreden van de geheimhoudingsverplichting) onjuist is. Verder geldt het volgende.

3.41.

's Hofs motivering is onjuist, althans onbegrijpelijk, nu, zoals hiervoor in het kader van middelonderdeel 3 uiteengezet is, in een (bodem)procedure, zoals ook de procedure ex art. 474g Rv. is, een inhoudelijke beoordeling dient plaats te vinden van de vraag of en hoe vaak [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. De rechter in de verzoekschriftprocedure ex art. 474g Rv treedt dan tenminste ook als executierechter op en moet dus binnen het hiervoor geschetste, voor het executiegeschil geldende juridisch kader, inhoudelijk beoordelen of het betoog van Lucrum c.s. al dan niet juist is. Saillant ‘detail’ in deze is, dat in het verweerschrift van [verweerder 1] in eerste aanleg de 474g Rv-procedure nog uitdrukkelijk als executiegeschil werd benaderd, waarbij hij materieel betwistte dat hij het geheimhoudingsbeding had overtreden en boetes had verbeurd.44.

3.42.

Of hier nu sprake is van een ‘volwaardige’ bodemprocedure dan wel dat de rechter in een art. 474g Rv-procedure in ieder geval optreedt als executierechter binnen het hiervoor uiteengezette juridisch kader voor wat betreft de toetsing en waardering van de over en weer ingenomen stellingen: in beide gevallen is onjuist dan wel onbegrijpelijk 's hofs oordeel in r.o. 5.4 dat de procedure ex art. 474g Rv zich niet leent voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding. Immers, in beide bedoelde gevallen dient een zekere — inhoudelijke — behandeling en beslissing plaats te vinden.

3.43.

Voor zover het hof aan zijn motivering in r.o. 5.4 (ook) ten grondslag legt dat op grond van de inhoud van de overlegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden, is dat oordeel (ook binnen het (mogelijk beperkt) kader van een executiegeschil binnen de art. 474g Rv-procedure) in ieder geval onbegrijpelijk, gelet op hetgeen Lucrum c.s. naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van hun stelling dat [verweerder 1] tenminste tot tweemaal toe het geheimhoudingsbeding uit de VSO heeft geschonden.45.

3.44.

Met betrekking tot de door Lucrum c.s. gestelde eerste overtreding (het door [verweerder 1] op eigen initiatief op 3 maart 2020 per telefoon tot tweemaal toe contact opnemen met de heer [betrokkene 1], voormalig Vice-president Motorized Access bij Safway Inc., een belangrijke klant van Raxtar) zijn met name de hiernavolgende stellingen van Lucrum c.s. relevant.

3.45.

Op de allereerste plaats hebben Lucrum c.s. opgemerkt dat [verweerder 1] de twee uitgaande telefoongesprekken niet heeft betwist, onder overlegging van een e-mail van 20 maart 2020 van de toenmalige advocaat van [verweerder 1].46.

3.46.

Bij Akte mede ter overlegging producties d.d. 18 april 2023 hebben Lucrum c.s. een tweetal aanvullende producties overgelegd.47. Deze onderbouwen de door Lucrum c.s. gestelde overtreding nader.48.

3.47.

Met betrekking tot de tweede door Lucrum c.s. gestelde overtreding van [verweerder 1] (het benaderen van de heer [betrokkene 2] van Ballast Nedam49.) hebben Lucrum c.s. een brief van [betrokkene 2], bedrijfsdirecteur van Ballast Nedam Materieel B.V., d.d. 31 augustus 2022 overgelegd50. en bij Akte mede ter overlegging producties d.d. 18 april 2023 hebben zij een aanvullende verklaring van [betrokkene 2] van 7 april 2023 overgelegd, waarin [betrokkene 2] verklaart dat hij nog steeds ten volle staat achter zijn eerst vermelde verklaring d.d. 31 augustus 202251..

3.48.

Wat [verweerder 1] daar tegenover heeft gesteld52., maakt 's hofs overweging in r.o. 5.5 dat op grond van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat het geheimhoudingsbeding tot tweemaal toe geschonden is (en dat niet is uitgesloten dat hiervoor nadere (getuigen)bewijslevering nodig is, waarvoor in deze procedure geen plaats is) niet juist althans niet zonder meer (voldoende) begrijpelijk. Het hof geeft onvoldoende inzicht hoe hij de (voormelde) stellingen van Lucrum c.s. en de door hen in dat verband overgelegde stukken heeft gewogen ten opzichte van het betoog van [verweerder 1]. Het hof kon dus niet volstaan met de hiervoor bedoelde motivering. Het hof ‘veegt’ met een aantal algemeen luidende zinnen het met bewijsstukken onderbouwde betoog van Lucrum c.s. van tafel en daarmee is de redenering van het hof te kort door de bocht (gemotiveerd).

3.49.

Dat wordt niet anders, indien zou moeten worden aangenomen dat in de procedure ex art. 474g Rv geen plaats is voor nadere (getuigen)bewijslevering, zoals het hof in r.o. 5.45 ten onrechte overweegt. Lucrum c.s. hebben per gestelde overtreding uiteengezet waaruit die overtreding blijkt en waarom de boete tot tweemaal toe verbeurd is.53. Met andere woorden, het hof had tenminste op basis van de door Lucrum c.s. betrokken stellingen en het daartegenover geplaatste verweer van [verweerder 1] — inhoudelijk — inzichtelijk(er) moeten motiveren waarom het betoog van Lucrum c.s. geen hout snijdt en dat is niet althans onvoldoende gebeurd door slechts, kort samengevat, te overwegen dat zonder wellicht noodzakelijke nadere (getuigen)bewijslevering (niet op eenvoudige wijze) is vast te stellen, dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden.

Middelonderdeel 4 ('s hofs r.o. 5.5 jo r.o. 6 jo r.o. 7)
3.50.

Op grond van de vorenstaande cassatieklachten kunnen ook deze oordelen van het hof niet in stand blijven.

Voorbehoud aanvulling cassatiemiddel
3.51.

Lucrum c.s. hebben bij het hof het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 19 juni 2024 opgevraagd, maar dat is nog niet in hun bezit. Lucrum c.s. behouden zich derhalve het recht voor dit cassatiemiddel aan te vullen, indien voormeld proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

4. verzoek

4.1.

Op grond van dit middel verzoeken Lucrum c.s., dat de Hoge Raad de aangevallen beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, met veroordeling van [verweerder 1] en [Beheer] in de kosten van de procedure in cassatie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de in deze te wijzen beschikking.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.