7.2.7.3.1 Enquêteverzoeker ontvankelijk

Het onlosmakelijke verwevenheidscriterium als geformuleerd in de Bouwburo- beschikking (Vide § 7.2.7.2) is nadien ook gebruikt in de Curamedical-beschikking en in de Boon-beschikking.1 In de eerstgenoemde beschikking werd – onder verwerping van het verweer dat de verzoeksters niet in hun verzoek voor zover dat de onderliggende vennootschap betrof, konden worden ontvangen nu zij van haar geen aandeelhouders waren, terwijl die vennootschap een zelfstandig, los van de bovenliggende vennootschap bepaald en gevoerd, beleid voerde – door de Ondernemingskamer overwogen, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat niet kon worden gezegd dat er in casu sprake was van een zodanig zelfstandige positie van de onderliggende vennootschap dat niet langer kon worden gesproken van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Integendeel, zo vervolgde zij, beide verweersters stonden onder leiding van de statutaire bestuurder van de bovenliggende vennootschap, reden waarom in zoverre – en dan klinkt een overweging uit haar Bouwburo-beschikking door – (i) het bestuur van die vennootschap zich mede uitstrekte tot de onderneming van de onderliggende vennootschap en (ii) de beleidsbepalende functionarissen van beide vennootschappen materieel een – mijn woorden: volledige –2personele unie vormden, onder welke omstandigheden3 diende te worden geconcludeerd dat (de ondernemingen van) de verweersters zodanig onlosmakelijk waren verweven dat in het licht van doel en strekking van het enquêterecht de verzoeksters ook in hun verzoek ter zake van de onderliggende vennootschap konden worden ontvangen.

Het verweer dat de verzoekster geen aandeelhouder van de onderliggende vennootschappen was, mocht ook in de Boon-beschikking niet baten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was er namelijk – gelijk de verzoekster had gesteld – sprake van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, waartoe zij mutatis mutandis hetzelfde overwoog als hiervoor, zij het dat het genoemde onder (i) niet (expliciet) werd genoemd.

Alhoewel zij in haar Weerts & Van Rooij-beschikking4 slechts sprak van zodanig ‘verweven’ zijn, lijkt het er, gezien de opvallende gelijkenis tussen haar overweging (‘In die omstandigheden zijn (…).’) in dezen en die in de twee bovenbesproken beschikkingen, op dat het woord ‘onlosmakelijk’ kan worden ingelezen, alsof dat er dus staat. Maar er is meer. De Ondernemingskamer stelde (ambtshalve?) vast dat aangezien er, mutatis mutandis, sprake was van het genoemde onder (i) en (ii) (Vide supra), de gerekestreerde vennootschappen deel uitmaakten van dezelfde economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, in welke omstandigheden (de ondernemingen van) die vennootschappen zodanig (onlosmakelijk) verweven waren dat zij konden worden aangemerkt als een concern en dat in het licht van doel en strekking van het enquêterecht de verzoekster ook kon worden ontvangen in haar enquêteverzoek voor zover dat de onderliggende vennootschappen betrof. Ik versta dit oordeel aldus dat de verzoekster, gelet op doel en strekking als vorenbedoeld, ontvankelijk was omdat de vennootschappen zodanig (onlosmakelijk) verweven waren dat zij konden worden aangemerkt als een ‘concern’.

Haar – naar het lijkt, nu er geen melding werd gemaakt van een verweer op dit punt: ambtshalve – gegeven oordeel in de Steelframe-beschikking5 lijkt op de hiervoor besproken Weerts & Van Rooij-beschikking; ook in de eerstgenoemde beschikking werd immers overwogen dat in de hierna te noemen omstandigheden de (ondernemingen van de) verweersters zodanig verweven waren dat zij konden worden aangemerkt als een ‘concern’, zodat de verzoeksters ten aanzien van elk van hen konden worden ontvangen in hun verzoeken, waarbij eveneens het doel en de strekking van het enquêterecht werden gesleept. Er werden in casu, gelet op de plaatsing van twee puntkomma’s, drie omstandigheden opgesomd, te weten (1) de verweersters maakten deel uit van dezelfde ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’, (2) er was sprake van 100%-verhoudingen en (3) de besturen van de verweersters vormden tezamen feitelijk een – naar in het oordeel opgesloten ligt: volledige – personele unie. Het genoemde onder (2)-(3) vormt een aanwijzing voor het genoemde onder (1). De Ondernemingskamer had haar oordeel dan ook nauwkeuriger kunnen formuleren.

Dit zo-even bedoelde – en zelden gebruikte – ‘concerncriterium’ kwam eveneens naar voren in de Strara-beschikking.6 Daarin overwoog de Ondernemingskamer namelijk dat, voor zover hier van belang en kort gezegd, tussen partijen klaarblijkelijk niet in geschil was dat de verweersters konden worden aangemerkt als een ‘concern’ en dat de verzoekster ‘op die grond’ tevens kon worden ontvangen in haar verzoek ten aanzien van de onderliggende vennootschap,7 waaraan zij toevoegde dat zij in de feiten en omstandigheden geen aanleiding zag anders te oordelen, waaruit volgt, zo lijkt, dat zij te dier zake niet volledig lijdelijk is; in het evenbedoelde schuilt, denk ik, een zekere marginale (terughoudende) toetsing. Onder een ‘concern’ verstaat de Ondernemingskamer, zo volgt uit de hierboven besproken Weerts & Van Rooij-beschikking, een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’.

Van (het synoniem) ‘groep’ werd gesproken in haar ICTrack-beschikking.8 Daarin overwoog de Ondernemingskamer (ambtshalve?), voor zover hier van belang, dat (mede) in het licht van de structuur en organisatie van de (gerekestreerde) vennootschappen ‘als groep’ er alle aanleiding was om ook de twee onderliggende vennootschappen in het onderzoek te betrekken, hetgeen naar haar oordeel ook gerechtvaardigd was. Een onderzoek naar eveneens hun beleid en gang van zaken werd dan ook bevolen.

In haar Dodo-beschikking9 noch in haar Florimarx-beschikking10 treffen wij het onlosmakelijk verwevenheidscriterium of het concerncriterium aan. Wel zien wij daarin terug dat de Ondernemingskamer keek naar wie er zetelde(n) in de besturen van de te enquêteren vennootschappen. Zo achtte zij in de eerstbedoelde beschikking gerechtvaardigd – zulks was onbestreden gebleven – dat het onderzoek zich mede diende uit te strekken tot de dochtervennootschappen nu, voor zover hier van belang, de bovenliggende vennootschap telkens het bestuur van die vennootschappen vormde zodat de besturen van deze en die van haarzelf – materieel gezien, zo voeg ik toe – uit dezelfde personen bestond.

In de laatstbedoelde beschikking kon naar het oordeel van de Ondernemingskamer inderdaad, gelijk beide partijen voorstonden, tevens een onderzoek plaatsvinden bij de onderliggende vennootschap, ondanks het feit dat zij slechts aandeelhouders waren van de bovenliggende vennootschap, daar de enige activiteit van de topvennootschap het houden van alle aandelen in (het geplaatste kapitaal van) de onder haar hangende vennootschap was én de aandeelhouders van eerstgenoemde tevens de (enige) bestuurders, feitelijk gezien, me dunkt, van laatstgenoemde waren. Saillant is dat ofschoon de enquêtebevoegdheid aangaande de onderliggende vennootschap, kennelijk, niet was bestreden, de Ondernemingskamer, gezien het woord ‘inderdaad’, bevestigde dat en waarom bij beide verweersters een enquête kon worden gelast. Wederom stelde zij zich bepaald niet lijdelijk op. Overigens valt op dat de Ondernemingskamer acht sloeg op de activiteiten van de bovenliggende vennootschap. Wat, zo vraag ik mij af, als deze meer inhielden dan het houden van aandelen als hiervoor bedoeld. Strandde het enquêteverzoek dan?

Frequent scharniert in ’s Ondernemingskamers beschikkingspraktijk de enquêtebevoegdheid ter zake van een of meer onderliggende vennootschappen (louter) om de vraag of de te enquêteren vennootschappen tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’, of iets in dien aard, waarover hierna, vormen. Voorbeelden daarvan zijn haar beschikkingen inzake Induna,11Pierson & Pierson,12Via Parva,13Wikkelbok,14Iszgro,15De Jong,16Plat Edam,17Fuhler,18Barendregt’s,19Phanos Reit,20Lansinkveste21, Meijbon22 en Roessen & Roessen.23 Alleen in haar beschikking inzake Proxy lezen wij daarachter ook, net als in Landis,24 de woorden ‘en er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft[,] sprake was van een vrijwel volledige personele unie’.25 In haar 4Apps-beschikking sprak de Ondernemingskamer daarentegen slechts van een ‘economische en organisatorische eenheid’.26 Nog korter was zij in haar Pool-beschikking,27 waarin, als ik dat goed zie, (uiteindelijk) beslissend was, gezien de woorden ‘ook overigens’, het zijn van een ‘organisatorische eenheid’. Op het bovenbedoelde scharnier zijn ook enkele variaties ontwikkeld. Zo sprak de Ondernemingskamer in haar FazandtGroep-beschikking28 van een ‘financiële, economische en organisatorische eenheid’, in haar Mulix-beschikking29 van ‘economische en organisatorische samenhang’ en sprak zij in haar Jimm-beschikking30 van ‘gezamenlijk beleid onder gemeenschappelijke leiding’.

In een deel van de voornoemde beschikkingen treffen wij een feitelijke inkleuring van het vorengeciteerde aan. Zo overwoog de Ondernemingskamer in haar beschikking inzake Pool, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat nu de voorraadgoederen geheel of gedeeltelijk aan de dochtervennootschappen toebehoorden en de topvennootschap 100%-aandeelhouder alsook enig bestuurder van hen was, zodat ‘van enige zelfstandige beleidsbepaling door deze dochtervennootschappen geen sprake kan zijn en Pool Elements c.s. ook overigens een organisatorische eenheid vormen’, het te gelasten onderzoek ook betrekking diende te hebben op het beleid en de gang van zaken van die dochtervennootschappen.31

In de FazandtGroep-beschikking was sprake van een ‘financiële, economische en organisatorische eenheid’ omdat (i) de bovenliggende vennootschap enig bestuurder en aandeelhouder van de onderliggende vennootschap was, (ii) de onderliggende vennootschap ten behoeve van haar onderneming (uitsluitend) panden (met inventaris) voor ruim € 500.000 per jaar huurde van de bovenliggende vennootschap en (iii) de evenbedoelde vennootschappen gezamenlijk werden gefinancierd en (iv) zij tezamen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormden.32

Het genoemde onder (i) supra, hiermee aangevuld dat dezelfde natuurlijke personen betrokken waren bij het bestuur van beide vennootschappen, was voor de Ondernemingskamer redengevend om in haar Mulix-beschikking te oordelen dat er een zodanige ‘economische en organisatorische samenhang’ tussen Mulix Holding B.V. en Mulix B.V. was, dat de verzoekster als aandeelhouder van de bovenliggende vennootschap ook een enquête bij de onderliggende vennootschap kon verzoeken.33

In haar Pierson & Pierson-beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat de verzoekers (onbestreden) hadden gesteld dat de verweersters tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden, waarop zij liet volgen dat het bestuur van de onderliggende vennootschap feitelijk in handen was van de bestuurder van de bovenliggende vennootschap en daarbij kwam dat de eerstbedoelde vennootschap was opgericht met het enkele doel de royalties uit een beoogde franchisecontructie van de onderneming te kunnen innen, in welk licht de verzoekers mede ontvankelijk waren in hun verzoek voor zover dat zag op die vennootschap.34

Enquêtegerechtigd ten aanzien van de onderliggende vennootschap was ook het oordeel van de Ondernemingskamer in de Via Parva-beschikking.35 Zij bereikte dat, kort gezegd, aldus. Via Parva B.V. had slechts één activiteit: het houden van haar 100%-belang in Isotron Systems B.V. (cf. de Florimarx-beschikking supra). Deze laatste verrichtte de ondernemingsactiviteiten. Voorts waren bij beide vennootschappen dezelfde personen betrokken. Uit dit een en ander concludeerde de Ondernemingskamer dat de verweersters tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden. Van enig zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid van de ene vennootschap ten opzichte van de andere was niet gebleken, met welke toevoeging zij lijkt te suggereren dat in geval van een eenheid als hiervoor bedoeld daar geen sprake van is (Vide ook de Phanos Reit- beschikking infra).36

Van zulk een eenheid was eveneens sprake in de Phanos Reit-beschikking, en wel hierom dat (a) de respectieve besturen een volledige personele unie vormden en (b) binnen de onderliggende vennootschappen ten opzichte van de bovenliggende vennootschap geen zelfstandig bestuursbeleid werd bepaald en gevoerd.37

Verder noem ik de Meijbon-beschikking.38 Daarin overwoog de Ondernemingskamer dat de Meijbon-groep een ‘economische en organisatorische eenheid (…) onder gemeenschappelijke leiding’ vormde, waartoe redengevend was dat de topvennootschap (in)direct enig aandeelhouder en enig bestuurder van de overige verweersters was en hun activiteiten onderling nauw verweven waren. Gezien het doel en de strekking van het enquêterecht, was de verzoekster daarom ook ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat zag op die verweersters.

Het is nogal wisselend hoe de Ondernemingskamer – op het punt van de enquêtebevoegdheid ter zake van de onderliggende vennootschap(pen) – met enquêteverzoeken die mede gericht waren op een of meer onderliggende vennootschappen, omgaat. Zo overwoog zij in haar Induna-beschikking39 dat ‘[a]angenomen’ moest worden dat Induna B.V. en haar dochtervennootschappen een ‘economische en organisatorische eenheid’ vormden. Zij stonden, aldus de Ondernemingskamer, onder ‘gemeenschappelijke leiding’. Tegen die achtergrond beval zij een onderzoek bij alle verweersters.

In haar Jimm-beschikking40 oordeelde de Ondernemingskamer dat uit de stellingen van partijen voortvloeide dat bij Jimm Holding B.V. en de drie dochtervennootschappen sprake was van een ‘gezamenlijk beleid onder gemeenschappelijke leiding’. Mede dit leidde tot een aantal beslissingen, onder andere tot het bevelen van een onderzoek.

Een onderzoek werd eveneens bevolen in de Plat Edam-beschikking,41 waarbij de Ondernemingskamer in aanmerking dat – zoals de verzoekster ‘onbestreden’ had aangevoerd – de verweersters samen een ‘economische en organisatorische eenheid’ vormden en onder ‘gemeenschappelijke leiding’ stonden. Ook in haar Iszgro-beschikking42 en in haar Lansinkveste-beschikking43 constateerde de Ondernemingskamer dat ‘[o]nweersproken’ respectievelijk ‘niet bestreden’ was dat er sprake was van een eenheid als evenbedoeld. Zij concludeerde daartoe – onder vermelding dat de verzoekster zulks ‘onbestreden’ had gesteld – in de Via Parva-beschikking (Vide ook supra en infra).44 In haar Barendregt’s-beschikking45 was tussen partijen ‘niet in geschil’ dat de verweersters zulk een eenheid vormden.

Verder ging de Ondernemingskamer in haar beschikkingen inzake Proxy,46 Wikkelbok,47Fuhler48 en De Jong.49 In de eerstgenoemde beschikking overwoog de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, dat de verzoekster haar bevoegdheid ten aanzien van, onder andere, de Proxy Dochters niet uitvoerig had toegelicht, maar dat tegen de reikwijdte van het verzochte onderzoek op dat punt evenmin verweer was gevoerd. Daaruit leidde zij af dat partijen kennelijk – en naar het oordeel van de Ondernemingskamer ‘niet ten onrechte’ – meenden dat die vennootschappen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ van Proxy Holding vormden en er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betrof, sprake was van een ‘vrijwel volledige personele unie’, reden waarom het verzoek ook ten aanzien van de Proxy Dochters toewijsbaar was. In de tweedegenoemde beschikking bevestigden de gerekestreerde vennootschappen, zoals uit hun stellingen bleek, dat zij de facto een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden. Deze opvatting kwam de Ondernemingskamer ‘juist’ voor. In de derdegenoemde beschikking overwoog zij, voor zover hier van belang, dat voor zover het verzoek zag op de overige als verweersters genoemde (dochter)vennootschappen, het op de – onweersproken gebleven, voldoende toegelichte en ‘aannemelijk te achten’ – stelling berustte dat de verweersters een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden. In de vierdegenoemde beschikking lezen wij, tot slot, dat de verzoeker onweersproken en naar het oordeel van de Ondernemingskamer op ‘juiste’ gronden had gesteld dat de verweersters een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden, zodat daar verder van zou worden uitgegaan.

Weer een stap verder ging de Ondernemingskamer in haar beschikkingen inzake FazandtGroep,50Mulix,51Pierson & Pierson52 en Via Parva.53 Hierin ging de Ondernemingskamer – uit, naar wat lijkt, eigen beweging; er wordt in de beschikking namelijk geen verband gelegd met een (gevoerd) verweer op dit punt – de bevoegdheidsvraag behandelen door uit te leggen waarom de verzoeker (mede) een enquête kon uitlokken bij de onderliggende vennootschap(pen).54 Haar beschikking inzake Pool lees ik ook aldus; zulks ligt erin besloten.55 Weliswaar noemde de Ondernemingskamer daarin redenen waarom het onderzoek ook betrekking diende te hebben op een aantal dochtervennootschappen, maar die redenen voerden haar ook tot een gevolg, namelijk dat er sprake was van een ‘organisatorische eenheid’. En daarin ligt de beantwoording van de voorvraag: kán het onderzoek zich ook in evenbedoelde zin uitstrekken? Ja dus, om reden als zo-even bedoeld.

In de 4Apps-beschikking overwoog zij dat het onderzoek tevens betrekking diende te hebben op het beleid en de gang van zaken van een tweetal onderliggende vennootschappen die een ‘economische en organisatorische eenheid’ met de topvennootschap vormden.56 Waarom er van zulk een eenheid sprake was, vermeldt de beschikking niet. Verder vraag ik mij af of het hiervoor geciteerde uit het verzoekschrift is gehaald of dat de Ondernemingskamer eigenstandig op basis van de stukken tot die conclusie is gekomen.

Overigens signaleer ik dat van de hiervoor in het kader van het criterium ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ besproken beschikkingen in die betreffende Meijbon het verweer was gevoerd dat de verzoekster niet in haar verzoek kon worden ontvangen voor zover dat betrekking had op een of meer onderliggende vennootschappen nu zij daarvan geen aandeelhouder was.57 Weliswaar was daarvan ook sprake in de Wikkelbok-beschikking, maar dat verweer werd ter terechtzitting niet langer gehandhaafd.58 Tevens noem ik de Phanos Reit-beschikking.59 Daarin werd door de verweersters aangevoerd dat een zogeheten concern(genoten)enquête hier niet op zijn plaats was. Naar aanleiding van de processtukken en hetgeen partijen ter zitting hadden aangevoerd, concludeerde de Ondernemingskamer echter dat de verweersters tezamen een eenheid als hier bedoeld vormden en de verzoekers bovendien haars inziens genoegzaam duidelijk hadden gemaakt waarom in casu een concern(genoten)enquête geboden was.

Soms staat het hogergenoemde criterium naast een ander criterium (‘en-en’): het ontbreken van zelfstandige beleidsbepaling en/of -voering. Zo overwoog de Ondernemingskamer in haar beschikking inzake A&T Van Beek, voor zover hier van belang, dat uit de stellingen van partijen bleek dat A&T Van Beek B.V. en Manneken Pis B.V. een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden én dat binnen de laatstbedoelde vennootschap ‘geen sprake is van een ten opzichte van A&T zelfstandig bepaald [curs. RPJ] bestuursbeleid’.60 Een soortgelijke overweging is te vinden in haar beschikking inzake DPS. Daarin overwoog de Ondernemingskamer namelijk, voor zover hier van belang, dat de verweersters – naar partijen het kennelijk over eens waren – een ‘organisatorische en economische eenheid onder nagenoeg gemeenschappelijke leiding’ vormden en voorts van een ten opzichte van de topvennootschap ‘zelfstandig gevoerd [curs. RPJ] bestuursbeleid niet [is] gebleken’, reden waarom de Ondernemingskamer de aandeelhouders van die vennootschap mede enquêtegerechtigd achtte ten aanzien van de dochtervennootschappen.61

Nog meer criteria waren achter elkaar geplakt in de MEI-beschikking (‘en-en-en’), waarin de Ondernemingskamer – naar aanleiding hiervan, zo ik begrijp, dat bepaalde partijen zich op het standpunt stelden dat het op de onderliggende vennootschappen gerichte verzoek voor niet-ontvankelijkheid in aanmerking kwam – concludeerde dat de topvennootschap en haar drie volle dochtervennootschappen tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden én dat tussen hun respectieve besturen een ‘vrijwel volledige personele unie’ bestond alsmede dat binnen die dochtervennootschappen ten opzichte van die topvennootschap ‘geen zelfstandig bestuursbeleid wordt bepaald en gevoerd [curs. RPJ]’, hetwelk meebracht dat de verzoekster als aandeelhouder van de bovenliggende (top)vennootschap mede enquêtebevoegd was ten aanzien van die onderliggende (dochter)vennootschappen.62

Aparte bespreking verdient de beschikking inzake New Company Investments.63 Daarin had de verzoekster aan haar gegronde redenen-stelling, voor zover hier van belang, ten grondslag gelegd dat gezien de samenstelling van hun besturen en de zeggenschapsverhoudingen, er tussen de verweersters sprake was van een ‘economische en organisatorische eenheid’ – waardoor – de onderliggende vennootschappen ten opzichte van de topvennootschap ‘geen zelfstandig beleid voeren’. De Ondernemingskamer kwam daar niet meer over te spreken, maar beval wel een onderzoek bij al deze verweersters. Mag daaruit worden afgeleid dat zij impliciet het vorenbedoelde sanctioneerde?

Het ‘niet zelfstandig (kunnen) voeren van beleid’-criterium stond alleen – er werd niet eveneens gesproken van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, of iets dergelijks – in de beschikking inzake Readen Retail.64 Daarin werd door een deel van de verweersters betwist dat binnen de dochtervennootschappen geen sprake was van zelfstandige beleidsvoering. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hadden zij echter niet toegelicht hoe die stelling zich verhield tot het gegeven dat de topvennootschap zelf bestuurder van de eederbedoelde vennootschappen was. Hierbij had de Ondernemingskamer mijns inziens ook moeten betrekken het feit dat de topvennootschap in dit geval 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van haar drie (gerekestreerde) dochtermaatschappijen had, aangezien, zoals uit de volgende paragraaf nog zal blijken, in het geval dat de onderliggende vennootschap een of meer minderheidsaandeelhouders heeft waarmee een aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, de uitkomst qua zelfstandige beleidsbepaling en/of -voering anders kan liggen, dit ondanks het feit dat de (bestuurder van de) bovenliggende (ook) bestuurder van die vennootschap is.

Met enige regelmaat duikt het raken-vereiste op in ’s Ondernemingskamers rechtspraak. Voorbeelden daarvan zijn de beschikkingen inzake Van Doorn,65New Look,66BHC,67Clifden,68RTC,69Mertical,70Blue,71WiSH IP,72Bakery Initiatives,73ADW74 en SNS.75 Inhoudelijk verschillen deze beschikkingen echter.

Het meest kort van stof was de Ondernemingskamer in haar BHC-beschikking.76 Daarin overwoog de Ondernemingskamer slechts, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat tussen partijen niet in geschil was dat het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschappen de belangen van de aandeelhouders ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ als het beleid en de gang van zaken van BHC en zij ‘daarom’ een onderzoek zou gelasten bij deze vennootschappen.

Uitgebreider was de Ondernemingskamer in haar beschikkingen inzake RTC en Metrical,77 waarin zij in – mutatis mutandis: nagenoeg gelijkluidende – overwegingen oordeelde dat zij verstond dat de enquêtebevoegdheid ten aanzien van de onderliggende vennootschap erop werd gebaseerd dat de gerekestreerde vennootschappen tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden én dat binnen de onderliggende vennootschap geen sprake was van enig ten opzichte van de bovenliggende vennootschap ‘zelfstandig bepaald en gevoerd [curs. RPJ] bestuursbeleid’ en dat ‘derhalve’ het beleid en de gang van zaken van de onderliggende vennootschap de belangen van verzoek(st)er(s) als aandeelhouder(s) van de bovenliggende vennootschap ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ als het beleid en de gang van zaken van de laatstbedoelde vennootschap zelf. Dit was in beide zaken niet bestreden. Ontvankelijkheid ter zake was (kennelijk) het gevolg.

Sterke gelijkenis met de twee hierboven genoemde beschikkingen vertoont de ADW-beschikking.78 Maar er zijn een paar (relevante) verschillen aan te wijzen. De Ondernemingskamer verstond dat de verzoekster haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van de dochtermaatschappijen erop baseerde dat deze samen met ADW Accountants, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden. Totdat laatstbedoelde vennootschap haar aandelen in het geplaatste kapitaal van die dochtermaatschappijen overdroeg, had zij een 100%-belang daarin en vormden de besturen van hen een ‘volledige personele unie’. Dit een en ander was ‘niet bestreden’ en de Ondernemingskamer zag – saillant detail – in de te dezen naar voren gekomen feiten en omstandigheden ‘geen aanleiding om anders te oordelen’ (cf. de Strara-beschikking supra). Van – wederom een saillant detail – enig ‘zelfstandig (…) bepaald [curs. RPJ] bestuursbeleid’ was ‘[n]iet (…) gebleken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer raakten ‘[d]erhalve’ het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders van ADW Accountants ‘evenzeer en op gelijke wijze’ als het beleid en de gang van zaken van ADW Accountants zelf. De verzoekster kon dan ook in haar concern(genoten)enquêteverzoek worden ontvangen.

De New Look-zaak zag er ietwat anders uit.79 Daarin verwierp de Ondernemingskamer het gevoerde verweer dat de verzoekster niet in haar op de onderliggende vennootschap gerichte verzoeken kon worden ontvangen. Haar motivering zag er aldus uit. De verzoekster had – onbetwist – aangevoerd dat de gerekestreerde vennootschappen tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden en dat hun respectieve besturen een ‘vrijwel volledige personele unie’ vormden, waarbij binnen de onderliggende vennootschap geen sprake was van enig ten opzichte van de bovenliggende vennootschap ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’. Dit zo zijnde, de Ondernemingskamer had ‘geen aanwijzingen van het tegendeel’ (cf. de beschikkingen inzake Strara en ADW), was, kort gezegd, het raken-vereiste vervuld en was de verzoekster ‘daarom’ ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat zag op het gelasten van een onderzoek bij de onderliggende vennootschap.

Ook in de beschikkingen inzake Clifden, Blue, WiSH IP, Bakery Initiatives en SNS werd de ontvankelijkheid op het niveau van de onderliggende vennootschap(pen) – tevergeefs – bestreden. En in de Van Doorn-beschikking werd de vraag opgeworpen of de verzoekster te dien aanzien wel in haar verzoek kon worden ontvangen, nu zij in haar geplaatste kapitaal geen aandelen hield. Verschil ten opzichte van de New Look-beschikking is dat in de voormelde beschikkingen ’s Ondernemingskamers oordeel van feitelijke stoffering was voorzien. Zo overwoog de Ondernemingskamer in haar Van Doorn-beschikking, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat de Van Doorn-vennootschappen zodanig waren gestructureerd dat de opbrengsten van de verweersters louter werden gegenereerd in de dochtervennootschappen van verweerster sub 2, van welke laatste vennootschap twee personen ook beiden commissaris waren, waardoor het beleid en de gang van zaken van de onderliggende vennootschap de aandeelhouders van de bovenliggende vennootschap ‘evenzeer raken’ als het beleid en de gang van zaken van de laatstbedoelde vennootschap zelf.80

In haar Clifden-beschikking overwoog de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat in het licht hiervan dat in de relevante periode (i) Clifden enig aandeelhouder was van Rand en Rand van Tuindorp, en er een volledige personele unie tussen hun besturen bestond en (ii) het enige relevante activum van Clifden uit de aandelen in (het geplaatste kapitaal van) Rand bestond – zoals het enige relevante activum van Rand bestond uit de aandelen in (het geplaatste kapitaal van) Tuindorp en het enige relevante activum van Tuindorp aanvankelijk uit de apotheek bestond, na verkoop daarvan uit haar vordering op Goudsesingel en later (mede) uit apotheek Hoogeterp – niet voldoende was weersproken dat er bij Rand en Tuindorp geen sprake was van enige ten opzichte van Clifden ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’, op welke wijze het beleid en de gang van zaken van Rand en Tuindorp de belangen van de verzoeker als aandeelhouder van Clifden ‘evenzeer en op gelijke wijze [raakt]’ als het beleid en de gang van zaken van Clifden zelf, om welke reden de verzoeker mede enquêtegerechtigd was ten aanzien van Rand en Tuindorp.81

Anders dan in de bovenbedoelde beschikking, werd er in de Blue-beschikking82 (weer) gesproken van een ‘economische en organisatorische eenheid (…) onder gemeenschappelijke leiding’. Uit de feiten bleek, zo oordeelde de Ondernemingskamer, dat twee verweersters zulk een eenheid vormden. Naar ik begrijp83 waren die feiten de volgende: (i) Blue Beheer was enig aandeelhouder van Blue Personeelsbemiddeling, (ii) de bestuurder van Blue Beheer was ook enig bestuurder van Blue Personeelsbemiddeling, (iii) Blue Personeelsbemiddeling voerde geen zelfstandig beleid en (iv) de activiteiten van de beide vennootschappen waren onderling nauw verweven. Het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappij (lees: Blue Personeelsbemiddeling) ‘raakt’ – kennelijk: derhalve – de belangen van de verzoekster als aandeelhouder van Blue Beheer ‘evenzeer en op gelijke wijze’ als het beleid en de gang van zaken van Blue Beheer zelf. Tegen de achtergrond van het doel en de strekking van het enquêterecht was de verzoeker ‘daarom’ ook ontvankelijk in haar verzoek voor dat zag op Blue Personeelsbemiddeling, aldus, nog steeds, de Ondernemingskamer.

Met de Blue-beschikking heeft de Bakery Initiatives-beschikking84 gemeen dat ook daarin werd gesproken van een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’, in het voorliggende geval omdat naar het oordeel van de Ondernemingskamer de Memorandum of Understanding of Bakery Initiatives, waarin afspraken omtrent de samenwerking in de twee verweersters waren vastgelegd, en hetgeen uit de gedingstukken volgde, er ‘geen misverstand’ over lieten bestaan dat de bovenliggende vennootschap, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, en haar 100%-dochtervennootschap tezamen zulk een eenheid vormden. In afwijking van de eerstbedoelde beschikking werd daarna niet gesproken van het ‘evenzeer en op gelijke wijze [curs. RPJ]’ raken van de belangen van de aandeelhouders van de bovenliggende vennootschap, maar slechts van het ‘evenzeer’ raken. Eveneens anders luidde de slotzin van ’s Ondernemingskamers aan de bevoegdheidsvraag gewijde overweging. Er werd namelijk hiermee afgesloten dat een onderzoek bij de bovenliggende vennootschap ‘– die als beleidsbepalende houdstermaatschappij fungeert maar waarin geen onderneming wordt gedreven – (…) gegeven de aard van de gerezen geschillen en gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure, slechts zin en inhoud [curs. RPJ] [heeft] indien ook het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) BI [i.e. de onderliggende vennootschap, toev. RPJ] in dat onderzoek wordt betrokken’. De gecursiveerde woorden zijn nieuw; ik ben ze nog niet eerder in dit verband tegengekomen.

In tegenstelling tot de beschikkingen inzake RTC, Metrical, New Look en Clifden werd in de WiSH IP-beschikking85 niet gesproken van of over het ontbreken van zelfstandige beleidsbepaling en -voering De Ondernemingskamer – constateerde – dat (thans weer) sprake was van een ‘concern’ met twee aandeelhouders (ieder 50%) die de facto (middellijk) bestuurders en aandeelhouders van alle entiteiten waren. Vervolgens – oordeelde – zij dat de ondernemingen van WiSH IP, We Projects en SK Projects tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid (…) onder gemeenschappelijke leiding’ vormden. Hierop volgde meteen dat ‘derhalve’ het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders van WiSH IP ‘evenzeer en op gelijke wijze [raakten]’ als het beleid en de gang van zaken van deze vennootschap zelf. In het licht van het doel en de strekking van het enquêterecht konden de verzoeksters naar haar oordeel worden ontvangen in hun verzoek om een onderzoek bij mede We Projects en SK Projects.

Hekkensluiter is de SNS-beschikking,86 waaruit ik, mede gelet op de hoeveelheid rechtsoverwegingen, een paar onderdelen haal. Daarin liet de Ondernemingskamer haar licht schijnen over de sleutel waarin de bevoegdheidsvraag, in geval van een van aandeelhouderszijde uitgelokte concerngenotenenquête, moet worden geplaatst en over de feiten en omstandigheden die zij bij de beantwoording daarvan, in casu, van belang achtte. Zij deelde niet de opvatting van SNS Reaal c.s. dat een concern- (genoten)enquête slechts mogelijk is als SNS Bank ‘in geen enkel opzicht’ een zelfstandig bestuursbeleid zou hebben gevoerd. De door de Hoge Raad in zijn Landis- beschikking87 geformuleerde maatstaf begrijpt de Ondernemingskamer namelijk aldus dat het aankomt op de vraag of, kort gezegd en geabstraheerd van het concrete geval, belangen ‘evenzeer en op gelijke wijze’ worden geraakt, waarvan volgens haar ook sprake kan zijn indien ‘enige ruimte’ bestaat voor het voeren van een eigen beleid. Te dezen achtte zij de volgende feiten en omstandigheden in het bijzonder van belang bij de beantwoording van de vraag of een te gelasten enquête zich eveneens kon uitstrekken tot SNS Bank:

Gezien deze feiten en omstandigheden, die de ‘verwevenheid’ (cf. de beschikkingen inzake Bouwburo, Curamedical en Boon hierboven)88 tussen SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance beschreven (Vide r.o. 3.34), oordeelde de Ondernemingskamer onder andere dat ook indien aangenomen moest worden dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid, zulks in het licht van die (feiten en?) omstandigheden niet aan het bevelen van een onderzoek bij (mede) SNS Bank in de weg stond. Verderop overwoog zij onder andere dat het ‘gekunsteld’ zou zijn een zodanig onderscheid te maken tussen het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en het beleid en de gang van zaken van SNS Bank ten aanzien van Property Finance, dat het beleid van SNS Reaal wél onderzocht zou kunnen worden, maar dat van SNS Bank níét. Aan de doeleinden van het enquêterecht zou zonder goede reden ‘ernstig afbreuk worden gedaan indien in het onderhavige geval VEB c.s. en Stichting Beheer slechts bevoegd zouden zijn een enquête te verzoeken naar SNS Reaal en niet tevens naar SNS Bank’ (cf. de Bakery Initiatives-beschikking supra), aldus de Ondernemingskamer.

Een laatste cluster van beschikkingen betreft die waarin de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, overwoog dat tussen partijen ‘terecht’ niet in geschil was dat in casu sprake was van (lees: mogelijk werd geacht) een zogeheten ‘concernenquête’; men zie haar beschikkingen inzake Thermen, Staat en Three Ships.89 Deze – (bepaald) niet in duidelijkheid uitblinkende – overweging moet, naar het mij toeschijnt, aldus worden begrepen dat de Ondernemingskamer daarmee, mede in het licht hiervan dat de gegronde redenen-toets al was verricht en zij al had geoordeeld dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de verweersters zou worden bevolen, bedoelde te zeggen dat haars inziens partijen op goede gronden (‘terecht’) niet twistten over het antwoord op de vraag of de verzoekster(s) (mede) een enquête kon(den) uitlokken bij de onderliggende vennootschap(pen), welke goede reden, zo lijkt zij te suggereren, was dat die vraag bevestigend moest worden beantwoord; de enquêteverzoeker(s) was (waren) tot het evenbedoelde bevoegd. Dit zou betekenen dat de Ondernemingskamer zich in de onderhavige beschikkingen eigenstandig over die enquêtebevoegdheid had gebogen.

Terughoudend was de Ondernemingskamer in de – aan de drie bovengenoemde beschikkingen voorafgaande – Woudwood-beschikking90, waarin het verweer werd gevoerd dat onmiddellijke voorzieningen – het verzoek daartoe werd separaat en als eerste behandeld – niet konden worden getroffen omdat in dezen van een zogeheten concern(genoten)enquête géén sprake kon zijn nu niet voldaan was aan de voorwaarde dat bij alle te enquêteren rechtspersonen gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen. Dit verweer werd door haar verworpen, omdat die redenen wel degelijk ten aanzien van beide gerekestreerde vennootschappen waren aangevoerd, waarbij zij opmerkte dat of zulks ook tot toewijzing van het enquêteverzoek zou leiden, thans nog niet aan de orde was. Dat een concern(genoten)enquête ‘op zichzelf’ mogelijk was, hadden de partijen die het eerderbedoelde verweer opwierpen, ‘overigens’ onderschreven, zodat dit punt verder geen behandeling behoefde, aldus de Ondernemingskamer.91 Tegen de achtergrond van het direct daaraan voorafgaande komt het mij voor dat dit – aan duidelijkheid te wensen overlatend – oordeel aldus moet worden verstaan dat door die partijen (in ieder geval)92 werd onderschreven dat de verzoekster bevoegd was tot het uitlokken van een enquête bij de onderliggende vennootschap. Over de vraag of zulks terecht (met een goede reden) werd onderschreven, liet de Ondernemingskamer zich niet uit. Aan die onderschrijving verbond zij het gevolg dat ‘dit punt verder geen behandeling behoeft’. Anders dan in de drie hiervoor besproken beschikkingen, boog de Ondernemingskamer zich in de voorliggende beschikking dus niet eigenstandig over de enquêtebevoegdheid van de verzoekster ter zake van de onderliggende vennootschap, dit omdat die bevoegdheid werd onderschreven.