4.6.3.2 Ongelijke beloning bij moderne contracting die geen terbeschikkingstelling is: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

De situatie waarin contracting niet als terbeschikkingstelling is aan te merken, maar er wel sprake is van uitbesteding van kernactiviteiten, is nieuw in dit onderzoek en nog niet eerder getoetst. De huidige wet- en regelgeving staan er niet aan in de weg dat de contracting-werknemer die in dit geval het uitbestede werk verricht een andere beloning ontvangt dan hij als werknemer van de uiteindelijk begunstigde zou (moeten) ontvangen. Wel geldt, zoals eerder overwogen, dat wanneer de uitbestede activiteiten eerst intern bij de uiteindelijk begunstigde werden verricht, de regels inzake overgang van onderneming mogelijk verplichten tot behandeling conform het beloningsbeleid bij de uiteindelijk begunstigde. Hierna ga ik er echter van uit dat de werknemers van de contractor die het uitbestede werk verrichten, dat niet eerst in dienst van de opdrachtgever hebben gedaan.

Om te beoordelen of het een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor is dat deze een eigen, van de uiteindelijk begunstigde onderneming afwijkend, beloningsbeleid toepast, is ten eerste relevant hoe het uitbestede werk zich verhoudt tot de aard en context van de activiteiten van de contractor. Daarin bestaan twee opties: de uitbestede werkzaamheden zijn al onderdeel van de activiteiten van de contractor of de werkzaamheden kwamen nog niet voor in de onderneming van de contractor voorafgaand aan de uitbesteding.

Uitbestede werk vormt voorafgaand aan uitbesteding onderdeel van activiteiten contractor

In het eerste geval kan de ongelijke behandeling beperkt zijn. Een sector-cao is mogelijk ook op deze onderneming van toepassing. In een aantal cao’s wordt de werkingssfeer al zo geformuleerd dat contractors de cao moeten toepassen, ongeacht de mate waarin de onderneming activiteiten in de betreffende sector verricht.1 Als de sector-cao niet van toepassing is of niet bestaat, is sprake van ongelijke behandeling. In de praktijk is het wel voorgekomen dat een contractor zelf een ondernemings-cao had afgesloten. CNV had tot 2019 een contracting-cao met Stuwadoorsbedrijf van Rooij B.V.: een bedrijf dat eigen werknemers inzet om logistieke opdrachten te vervullen. De werknemers van dit bedrijf vervullen laad- en loswerkzaamheden voor opdrachtgevers.2 In deze contracting-cao hadden CNV en Stuwarooij expliciet vastgesteld dat de uitzend-cao niet van toepassing was.3 De werknemers dienden beloond te worden volgens de salarisstructuren zoals die waren vastgelegd in de ondernemings-cao van Stuwarooij.4 Werknemers van de contractor hadden dus geen recht op dezelfde beloning als werknemers van de onderneming waarvoor zij laad- en loswerkzaamheden verrichtten. De lonen uit de Stuwarooij-cao werden gelijkgesteld aan het wettelijk minimumloon, waarop afhankelijk van leeftijd en prestaties nog een bonus kon worden opgeteld van maximaal € 175 per vier weken.5

Of ongelijke behandeling bij moderne contracting een gerechtvaardigd personeelsbeleid is van de contractor hangt allereerst af van de vraag of, gezien de aard en context van de activiteiten van de contractor en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, toepassing van een eigen beloningsbeleid noodzakelijk is voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Indien de contractor wordt verplicht te belonen volgens het beleid van de uitbestedende onderneming, worden de werknemers die het uitbestede werk verrichten anders beloond dan de werknemers die dezelfde soort werkzaamheden verrichten in dienst van de contractor. Het is dan gezien de aard en context van de activiteiten van de contractor noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen om een eigen beloningsbeleid toe te (blijven) passen op de werknemers die het uitbestede werk gaan verrichten. De regels omtrent overgang van onderneming zorgen ervoor dat de uitbesteding geen vereenvoudigde ontslagronde kan zijn en de ketenaansprakelijkheid zorgt ervoor dat de werknemers de best mogelijke garantie hebben dat zij hun loon daadwerkelijk ontvangen. Bovendien is het loon bij de contractor passend bij het werk dat de werknemer in het kader van de activiteiten van de contractor verricht, welke activiteiten voor een belangrijk deel hetzelfde zijn als van de uiteindelijk begunstigde. Daardoor is het loon mogelijk niet erg afwijkend van dat wat hij in dienst van de uiteindelijk begunstigde zou verdienen.

De gevolgen van de ongelijke behandeling zijn, ook gelet op de belangen van werknemers, proportioneel. Als via contracting kernactiviteiten worden uitbesteed aan een contractor die thuis is in de uitbestede werkzaamheden en zelf leiding en toezicht over het werk uitoefent, is ongelijke beloning tussen werknemers van de contractor en werknemers van de uiteindelijk begunstigde die hetzelfde werk doen een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor.

Uitbestede werk nieuw binnen onderneming contractor

Als de uitbestede werkzaamheden nieuw zijn binnen de onderneming van de contractor, is het risico op ongelijke behandeling tussen werknemers van de contractor onderling kleiner. Nu het soort werk immers nieuw in de onderneming is, zullen geen werknemers aanwezig zijn die vergelijkbaar werk verrichten. Wellicht zijn er helemaal geen andere werknemers en is het werk aan een lege onderneming uitbesteed of is de onderneming speciaal voor de uitbesteding in het leven geroepen. In het geval dat de onderneming nog geen andere activiteiten verricht, zie ik in de aard en context van de activiteiten van de contractor geen reden om aan te nemen dat het voeren van een eigen beloningsbeleid noodzakelijk is voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Het is evenmin een gerechtvaardigde verwachting van een opdrachtgever om werkzaamheden aan een lege onderneming uit te kunnen besteden en daar dan een ander beloningsbeleid op toe te kunnen passen dan bij het verrichten van die werkzaamheden in de eigen onderneming had moeten worden toegepast. De afhankelijkheidsrelatie tussen een dergelijke contractor en de onderneming van de uitbesteder is te groot. De contractor bestaat dan uitsluitend om werk voor de uitbestedende onderneming te verrichten. Het risico is te groot dat dergelijke ondernemingen in het leven worden geroepen om ten koste van de arbeidsvoorwaarden van arbeidskrachten werkzaamheden in andere sectoren onder te brengen. De ongelijke beloning van werknemers is dan, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, niet noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen en dus geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor.

Het kan wel zo zijn dat een dergelijke onderneming net is opgestart, maar doorgroeit en zich daadwerkelijk verder specialiseert in de activiteiten waaruit het uitbestede werk bestond. Op enig punt wordt de afhankelijkheidsrelatie tussen uiteindelijk begunstigde en contractor een stuk kleiner. De hoeveelheid opdrachtgevers die een contractor heeft, kan worden gezien als een belangrijke aanwijzing voor de mate waarin de contractor afhankelijk is van de uiteindelijk begunstigde. Een vergelijkbare benadering als de Belastingdienst hanteert ten aanzien van zelfstandigen kan hier van pas komen. Zodra een dergelijke onderneming drie of meer opdrachtgevers heeft, kan het voeren van een eigen beloningsbeleid voor de contractor, gezien de aard en context van de eigen activiteiten, wel noodzakelijk zijn voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Het continu aanpassen van de arbeidsvoorwaarden van werknemers aan de voorwaarden die gelden bij de uiteindelijk begunstigde is dan geen doen meer. De onderneming is dan bovendien een volwaardige onderneming geworden, die ‘gespecialiseerd’ is in zijn activiteiten. De lonen van werknemers zullen zijn ingesteld op deze activiteiten en mogelijk is een sector-cao van toepassing. De ongelijke behandeling is dan proportioneel.

Indien de contractor wel al andere activiteiten verricht, maar nieuw is in de aan hem uitbestede werkzaamheden, acht ik relevant in hoeverre de andere activiteiten gelieerd zijn aan de uitbestede werkzaamheden. Hoewel nieuw in die specifieke werkzaamheden, is plausibel dat toch uit efficiëntieoverwegingen is uitbesteed aan deze contractor vanwege diens goede naam en reputatie in de sector of een gelieerde sector. Daarbij is bovendien aannemelijk dat werknemers die de andere activiteiten al verrichtten, ook in staat zijn om het uitbestede werk op te pakken. Om hun beloning aan te moeten passen aan dat wat zij in dienst van de uitbestedende onderneming hadden ontvangen, zou dan zeer onpraktisch zijn. Bovendien verrichten zij waarschijnlijk ook nog andere werkzaamheden voor de werkgever. In dat geval is het voor de contractor, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachting van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen om een eigen beloningsbeleid toe te passen. De beloning van de werknemers is bovendien waarschijnlijk ook afgestemd op het andere werk dat zij voor de contractor verrichten. Ook de werknemers halen in dit geval uit het toepassen van het beloningsbeleid van de uitbestedende onderneming geen voordeel. Het beleid is, ook gelet op hun belangen, proportioneel en daarmee een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor.