Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.14.4:7.14.4 Certificering als gift

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.14.4

7.14.4 Certificering als gift

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een volgende vraag die in dit verband opkomt, is of certificering een schenking of een gift kan inhouden. Indien dat het geval is, en deze bovendien op grond van artikel 4:67 BW in aanmerking genomen moet worden voor de berekening van de legitieme porties, dan zou de waarde van deze schenking of gift de legitimaire vordering vergroten. Dat laatste kan van invloed zijn op de waarde die een legitimaris mogelijk vrij van certificering kan verkrijgen, hetgeen besproken wordt in paragraaf 7.14.6.

Een schenking doet zich echter in ieder geval niet voor, aangezien schenking een overeenkomst om niet is,1 terwijl degene die vermogen certificeert een tegenprestatie ontvangt in de vorm van de certificaten. Artikel 7:186 lid 2 BW omschrijft een gift als iedere handeling die er toe strekt dat degene, die de handeling verricht, een ander ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt. Derhalve zijn nodig (i) verarming van de schenker, (ii) verrijking van de begiftigde en (iii) een bevoordelingsbedoeling. In de Toelichting Meijers is de vereiste strekking van de rechtshandeling omschreven als het feit dat de vermogensverschuiving enerzijds wordt aangeboden en anderzijds wordt aanvaard als een verrijking van de één ten koste van de ander.2 Dit impliceert niet alleen een bevoordelingsbedoeling bij de schenker, maar ook een bevoordelingsbewustzijn bij de begiftigde.3 Deze kan evenwel ook slechts op basis van een vermoeden aanwezig zijn, vergelijk artikel 7:175 lid 2 BW, dat bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aanvaard, tenzij het onverwijld nadat hiervan is kennisgenomen is afgewezen. In een dergelijk geval zal het bevoordelingsbewustzijn van de begiftigde expliciet noch impliciet aanwezig zijn.4 Hele hoge eisen lijken hieraan dus niet te worden gesteld.

Derhalve zou certificering een gift kunnen inhouden, indien sprake is van verarming van degene die vermogen certificeert, verrijking van de STAK, alsmede een bevoordelingsbedoeling. Voor wat de bevoordelingsbedoeling merk ik op dat deze gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad in hoge mate geobjectiveerd getoetst dient te worden:

Voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat […] degene die verarmd is de verrijking van de andere partij heeft gewild.5

en

Opmerking verdient nog dat, naast bewustheid van de bevoordeling, de wil tot bevoordelen een afzonderlijk vereiste vormt voor het aannemen van een schenking […], en dat de aanwezigheid van de wil tot bevoordeling zelfstandig moet worden beoordeeld op grond van omstandigheden, en niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van bevoordelingsbewustheid bij degene die bevoordeelt.6

De Hoge Raad heeft de bevoordelingsbedoeling in hoge mate geobjectiveerd, door voor het in aanmerking nemen van vrijgevigheid voldoende te achten dat degene die verarmt zich bewust is van de bevoordeling van een ander en deze bevoordeling gewild heeft, ongeacht of bevoordeling ook het motief voor de bevoordelende (rechts)handeling is geweest. Weliswaar hebben deze arresten betrekking op de heffing van schenkingsrecht, maar gezien de mate waarin deze heffing geënt is op het civielrechtelijke begrip gift en de omstandigheid dat de Hoge Raad dus beoordeelt of sprake is van een gift in civielrechtelijke zin, hebben zij naar mijn mening ook in civielrechtelijke context betekenis.7 Deze geobjectiveerde bevoordelingswil lijkt echter op te houden waar degene die de bevoordelende (rechts)handeling verricht een eigen (financieel) belang heeft bij de transactie. In dit verband zij verwezen naar een uitspraak van rechtbank Gelderland8 inzake de verkoop van certificaten door een vrouw aan haar ex-echtgenoot tegen een (in de ogen van de belastingdienst) te lage prijs, die door de rechtbank niet gezien werd als schenking, omdat de vrouw een eigen belang had in de vorm van het verkrijgen van liquiditeiten op korte termijn, zodat naar de mening van de rechtbank geen sprake was van een bevoordelingsbedoeling. Een vergelijkbaar beeld komt naar voren uit een uitspraak van hof Amsterdam9, die oordeelde dat een bevoordeling voortvloeiend uit een verwerping van een nalatenschap geen voor de legitieme portie in aanmerking te nemen gift betrof. Het hof overweegt daartoe dat de verwerpende erflaatster geen bevoordelingsbedoeling had, omdat de transacties waarvan de verwerping deel uit maakte noodzakelijk waren om haar onder een gunstig fiscaal regime liquide middelen te verschaffen. Ook hier was dus sprake van een eigen belang. Desalniettemin zal, indien een duidelijke bevoordeling aanwezig is, een bevoordelingsbedoeling relatief gemakkelijk aangenomen kunnen worden.

Uit deze jurisprudentie volgt mijns inziens dat, aannemend dat geconcludeerd zou moeten worden dat de STAK als gevolg van de gift verrijkt is (zie nader hieronder), de insteller zich zowel van deze bevoordeling bewust is geweest, als deze gewild heeft. Zijn eigenlijke oogmerk is echter niet de bevoordeling van de STAK, maar het onder beheer van de STAK brengen van het gecertificeerde vermogen, dat uiteindelijk aan de opvolgende certificaathouders ten goede moet komen. In tegenstelling tot bij het inbrengen van vermogen in een discretionair APV, waarbij de inbrenger een soort van ongericht bevoordelingsmotief heeft dat zich richt op een klasse van begunstigden, die wellicht zelfs nog niet bestaan, als geheel,10 is op het moment van certificering nog geheel geen intentie tot bevoordeling aanwezig. Aangezien de redenen achter een bevoordeling slechts in beperkte mate relevant zijn, lijkt mij, gezien de mate waarin deze bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd is, in elk geval niet uit te sluiten dat deze toch aanwezig geacht moet worden bij degene die vermogen overdraagt in het kader van certificering. Mogelijk kan betoogd worden dat de insteller een eigen belang heeft bij de transactie in de vorm van het met de certificering nagestreefde doel, maar aangezien dit geen financieel belang is, zoals in de hiervoor genoemde lagere rechtspraak, lijkt mij vooralsnog onzeker of dat argument aan het aannemen van een bevoordelingsbedoeling in de weg zal staan. Indien sprake is van een bevoordelingsbedoeling, lijkt het bevoordelingsbewustzijn bij de STAK mij overigens ook aanwezig. Zeker bij een nauwe betrokkenheid van de inbrenger bij de STAK, bijvoorbeeld omdat hij de eerste (en wellicht enige) bestuurder is, kan men hier naar mijn mening niet aan ontkomen.

Van een verrijking van de STAK is echter mijns inziens geen sprake. De STAK heeft zelf geen enkel vermogensrechtelijk voordeel bij het vermogen dat zij beheert: dit wordt voor rekening en risico van de certificaathouder(s) aangehouden, terwijl de STAK slechts haar kosten vergoed krijgt. De STAK is op grond van de administratievoorwaarden verplicht om alle inkomsten uit het gecertificeerde vermogen, al dan niet onmiddellijk, uit te keren aan de certificaathouder, alsmede om bij decertificering dit vermogen aan de certificaathouder over te dragen. Voor de STAK is de transactie derhalve economisch neutraal.11 In zoverre zou men dus kunnen betogen dat ook geen sprake is van verarming van degene die zijn vermogen certificeert, omdat hij in economische zin gerechtigd blijft tot zowel de waarde van dat vermogen, als de opbrengsten daarvan. Afhankelijk van de omstandigheden van de certificaathouder, komt de waarde van de certificaten echter niet altijd, of zelfs in veel gevallen niet, overeen met de waarde van het gecertificeerde vermogen.

In de volgende uitspraken wordt aangenomen dat certificering van vermogen tot gevolg kan hebben dat de waarde van de certificaten lager is dan de waarde van het gecertificeerde vermogen, althans in civielrechtelijke context:12

–

Rechtbank Rotterdam13 oordeelde in een echtscheidingsprocedure over de waarde van gecertificeerde, tot de huwelijksgemeenschap, behorende aandelen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de vrouw geen financieel nadeel mag ondervinden van de omstandigheid dat de aandelen gecertificeerd zijn, hetgeen impliceert dat de man het initiatief tot certificering genomen had en bovendien zeggenschap behield over de STAK. De rechtbank gelast daarom een deskundigenonderzoek naar (a) de waarde van de aandelen op het moment van certificering en (b) de waarde van de certificaten, met inachtneming van de daaraan verbonden bevoegdheden ter zake van de aandelen. De rechtbank acht daarbij redelijk en billijk dat voor zover waarde (a) groter is dan waarde (b), de vrouw daarvoor gecompenseerd wordt, alsmede dat zij weliswaar de helft van de aandelen toegescheiden krijgt, maar dit onder de eventueel door de STAK te garanderen verplichting van de man om deze op termijn over te nemen. De rechtbank gaat er dus vanuit dat de waarde van de certificaten lager is dan de waarde van de aandelen.

–

Enige jaren daarna oordeelde de Hoge Raad14 over een vergelijkbare casus. Ook in dit geval was sprake van een echtscheidingsprocedure, mede betreffende een huwelijksgemeenschap waarvan gecertificeerde aandelen deel uitmaakten. De man oefende zijn bedrijf uit door middel van de vennootschap wier aandelen het betrof. Het initiatief tot certificering was ook door de man genomen en de man had zeggenschap over de STAK. De aandelen waren niet-royeerbaar. Op de certificaten was nooit dividend uitgekeerd en de man had kennelijk gesteld dat dit ook voor de toekomst niet te verwachten viel. Het hof had op grond van redelijkheid en billijkheid besloten tot toedeling van alle certificaten aan de man, tegen een overbedelingsschuld aan de vrouw. Dit oordeel is door de Hoge Raad gesanctioneerd, op basis van het uitgangspunt dat zowel de waarde van de certificaten als het dividendbeleid afhankelijk waren (en zouden zijn) van de gedragingen van de man, dat nooit dividend was uitgekeerd en dit naar verwachting ook in de toekomst niet zou gebeuren. Aan dit oordeel ligt mijns inziens de veronderstelling ten grondslag dat, vanwege het verschil in zeggenschap, de certificaten voor de man een andere waarde vertegenwoordigden dan voor de vrouw.

–

Ook rechtbank Amsterdam15 heeft zich over een variatie op het voorgaande thema uitgesproken. Ook in dit geval had de man alle tot de huwelijksgemeenschap behorende aandelen (in verschillende vennootschappen) gecertificeerd. Hij was enig bestuurder van de vennootschap, alsmede van de STAK. De vrouw eiste dat ofwel de certificering niet jegens haar zou gelden, ofwel de certificaten geheel zouden worden toegedeeld aan de man, tegen afrekening van de waarde alsof geen certificering had plaatsgevonden. De rechtbank oordeelt dat de man de volledige zeggenschap heeft binnen de groep van vennootschappen, hetgeen tot gevolg heeft dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de aan de man toe te scheiden certificaten gesteld moeten worden op de waarde van de aandelen zelf. Het waardeverschil dat de rechtbank (kennelijk) constateert tussen de certificaten en de aandelen vindt slechts zijn oorzaak in het ontbreken van zeggenschap bij de certificaten. De rechtbank verplicht de man weliswaar niet om toedeling van alle certificaten te accepteren, maar voor de boedel wordt bij de waardering van de certificaten wel rekening gehouden met het aan de man toekomende stemrecht.

–

Ook hof Den Haag16 constateert in een vergelijkbare casus een verschil in waarde tussen certificaten en aandelen. In dit geval had (weer) de man alle aandelen van de vennootschap waarmee hij zijn bedrijf uitoefende gecertificeerd. De vrouw had verzocht om toedeling van alle certificaten aan de man, onder meer wijzend op (i) de vrij restrictieve voorwaarden van certificering, inhoudende dat decertificering pas toegestaan zou zijn tien jaar na het overlijden van de man, terwijl de man de eerste bestuurder was van de STAK en voorzien was in drie opvolgende bestuurders (waaronder niet de vrouw) en (ii) de omstandigheid dat het bezit van certificaten van aandelen zonder zeggenschap voor haar geen waarde vertegenwoordigde. Het hof oordeelt, kort gezegd, dat de vrouw geen zeggenschap heeft over de gecertificeerde aandelen en dat inderdaad uiterst onzeker is of het bezit van de certificaten voor haar enige waarde vertegenwoordigt. Mede daarom concludeert het hof tot afwijking van de hoofdregel van verdeling bij helfte en worden alle certificaten toegedeeld aan de man, tegen vergoeding van de overbedeling aan de vrouw. De omvang van de onderbedelingsvordering lijkt het hof te baseren op de waarde van de aandelen zelf.

–

Een waardeverschil tussen certificaten en aandelen wordt evenwel niet alleen in echtscheidingsprocedures vastgesteld, blijkens een vrij recente uitspraak van hof ’s-Hertogenbosch.17 Het hof oordeelt in deze zaak over de vraag of de (stappen tot) certificering van aandelen paulianeuze handelingen zijn in de zin van artikel 3:45 BW. In dit verband gaat het hof onder meer in op de vraag of de certificering geleid heeft tot een achteruitgang van het vermogen van de certificaathouder. Het hof overweegt dat de gecertificeerde aandelen en certificaten qua financiële rechten weliswaar gelijkwaardig zijn aan elkaar, maar dat er voor wat betreft de zeggenschap een wezenlijk verschil is. Op basis daarvan concludeert het hof dat de certificaten minder waard zijn dan de aandelen zelf, althans minder waard zijn als verhaalsobject, zodat sprake is van een benadeling van de crediteur in diens verhaalsmogelijkheden in de zin van artikel 3:45 BW.

Deze jurisprudentie geeft een consistent beeld van een rechter die oordeelt dat certificaten van aandelen minder waard zijn dan de onderliggende aandelen zelf, of onder omstandigheden zelfs wel (nagenoeg) geen waarde vertegenwoordigen, vanwege het ontbreken van zeggenschap bij de certificaten. Voorts merk ik op dat ook bij bewind, dat zoals in paragraaf 7.5.4 opgemerkt essentieel verschilt van certificering, maar daar wel mee gemeen heeft dat het de rechthebbende beperkt in diens zeggenschap c.q. beschikkingsbevoegdheid, een waardedrukkend effect wordt aangenomen (althans in civielrechtelijke context). Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 4:75 lid 5 BW, dat betrekking heeft op de mate waarin bij waardering van een op de legitieme portie toe te rekenen waarde rekening wordt gehouden met het (waardedrukkend effect van) bewind.18

Derhalve heeft certificering een waardedrukkend effect. Hoewel de genoemde jurisprudentie slechts ziet op certificaten van aandelen, kan dit principe mijns inziens op vergelijkbare wijze toegepast worden op andere vermogensbestanddelen, zij het dat hierbij de zeggenschap, althans het ontbreken daarvan, niet steeds een even grote invloed op de waarde hoeft te hebben als bij aandelen het geval is. Desalniettemin zou ik menen dat bij in beginsel ieder vermogensbestanddeel aan zeggenschap c.q. beschikkingsmacht ten minste enige waarde toegekend dient te worden. Bij aandelen uit dit waardeverschil zich mede in het hebben van invloed op het al dan niet uitkeren van dividend en daarmee op het genieten van revenuen. Bij zowel aandelen als andere soorten vermogensbestanddelen biedt zeggenschap echter ook de mogelijkheid om het vermogensbestanddeel te vervreemden en de waarde aldus te verzilveren. Ook aan dit aspect van zeggenschap, beschikkingsmacht, kan naar mijn mening een zekere waarde worden toegekend. Daar komt bij dat, indien de STAK niet de verplichting heeft om ontvangen inkomsten direct door uit te keren aan de certificaathouder,19 het genieten van inkomsten ook afhankelijk is van de zeggenschap, hetgeen eveneens gezien kan worden als een waardedrukkende factor, gelijk invloed op het al dan niet genieten van dividenden dat is.

Dit in aanmerking nemend, kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee situaties: (i) de insteller heeft zelf de certificaten nog in handen én is enig bestuurder van de STAK (althans heeft daarin de overwegende zeggenschap) en (ii) de insteller heeft de certificaten overgedragen aan de beoogde verkrijgers, die echter geen zeggenschap hebben, omdat (bijvoorbeeld) de insteller de STAK controleert, terwijl de administratievoorwaarden hun ook geen bevoegdheden toekennen.20 In de handen van de insteller hebben de certificaten, vanwege de zeggenschap die de insteller behoudt, mijns inziens dezelfde waarde als de gecertificeerde goederen.21 In de handen van de certificaathouders zonder zeggenschap, is deze waarde echter lager.22 De mate waarin sprake is van een waardedrukkend effect hangt af van factoren als (i) de aard van het gecertificeerde vermogen, (ii) de wijze waarop het gecertificeerde vermogen rendement genereert (waardestijging of vruchten) en de invloed die zeggenschap heeft op het genieten daarvan, (iii) de inhoud van de administratievoorwaarden, maar ook meer persoonlijke factoren als (iv) de relatie tussen de certificaathouder en het bestuur van de STAK. Dit is uiteraard een beoordeling die zeer van de omstandigheden van ieder geval afhankelijk is en waarop ik in deze context23 niet dieper in zal gaan.

De consequentie hiervan is dat de insteller van de certificering niet verarmt, althans niet zo lang hij niet tevens afstand doet van de zeggenschap. Daarmee is aan geen van de criteria van een gift voldaan, zodat hier bij certificering geen sprake van is. Dat verandert overigens naar mijn mening niet indien de insteller wel de zeggenschap en daarmee een deel van de waarde zou opgeven, omdat deze waarde niet neerslaat bij de STAK. Het element verrijking en in het verlengde daarvan de bevoordelingsbedoeling blijven ontbreken, zodat ook dan nog geen sprake is van een gift.24

Interessant is bovendien dat het voorgaande impliceert dat het, althans civielrechtelijk, mogelijk is om vermogen te laten “zweven”: een deel van de waarde van het gecertificeerde vermogen komt, althans tijdelijk, toe aan niemand. Dit betekent dat het mogelijk is om, door het certificeren van vermogen en het vervolgens overdragen hiervan aan opvolgend certificaathouder zonder zeggenschap, een deel van de vermogenswaarde te laten “verdampen”.25 Dit verdampen van waarde kan mogelijk consequenties hebben voor meerdere personen die bij de insteller van de certificering betrokken zijn, zoals:

(a)

diens echtgenoot, wiens eventuele aandeel in een huwelijksgemeenschap of vordering uit hoofde van een verrekenbeding in waarde respectievelijk omvang kan dalen; gezien de hiervoor aangehaalde jurisprudentie lijkt de rechter hiervoor echter, in elk geval in echtscheidingssituaties, te compenseren;

(b)

crediteuren van de insteller, die benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden; gelijk in het hiervoor aangehaald uitspraak van hof Den Haag zijn er evenwel mogelijkheden om deze benadeling met een beroep op de actio pauliana ongedaan te maken;

(c)

de belastingdienst, bij voorbeeld in het kader van box 3-heffing of de heffing van erfbelasting, maar slechts indien men aanneemt dat certificering in fiscale context een vergelijkbaar waardedrukkend effect heeft;26 en

(d)

de legitimarissen van de insteller, wier legitimaire vordering in voorkomend geval in omvang mede afhankelijk is van de omvang van de nalatenschap, alsmede van de waarde van in aanmerking te nemen giften.

Op het laatste punt wil ik nader ingaan, omdat het waardedrukkende effect van certificering daar vragen kan oproepen. Dit wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat een certificaat in het vermogen van de insteller (indien die zeggenschap heeft) een hogere waarde heeft dan het geval is in het vermogen van een begiftigde die de certificaten verkrijgt. Bij vererving van de certificaten doet zich overigens niet een dergelijk verschil voor tussen de nalatenschap van de insteller en het vermogen van de verkrijger krachtens erfrecht, omdat de certificaten zoals die zich in de nalatenschap bevinden al niet meer gekoppeld zijn aan de zeggenschap, die maakte dat de certificaten voor de erflater dezelfde waarde hadden als de gecertificeerde goederen. Dit is ook gunstig voor de erfgenamen, die zich bij een verschil geconfronteerd zouden kunnen zien met een legitimaire vordering die gebaseerd is op een hogere waarde van de certificaten, dan die certificaten in hun eigen verkrijging innemen.27

Indien de certificaten echter geschonken zijn, rijst de vraag welke waarde in voorkomend geval in aanmerking genomen dient te worden bij het bepalen van de omvang van de legitimaire vorderingen. Artikel 4:66 BW geeft een waarderingsvoorschrift voor giften, waarvan de hoofdregel is dat giften gewaardeerd worden naar het tijdstip van de prestatie. Dat zegt evenwel nog niets over de te hanteren waarde in de situatie dat de waarde die de schenker opgeeft niet gelijk is aan de waarde die de begiftigde verkrijgt. Ik zou evenwel willen verdedigen dat uitgegaan moet worden van de laatste waarde, om de volgende redenen:

–

Dit is de mate waarin de begiftigde bevoordeeld wordt en indien rekening gehouden zou moeten worden met de hogere waarde die de certificaten in handen van de schenker hadden, dan benadeelt dit de begiftigde in onevenredige mate. In theorie lijkt het mij bij volledige inkorting van de gift dan zelfs mogelijk dat de begiftigde een groter bedrag aan de legitimaris zou moeten betalen, dan de waarde die hij als gift ontvangen heeft.

–

In de handen van de legitimaris, die zelf ook geen zeggenschap zou hebben verkregen,28 zouden de certificaten ook deze lagere waarde hebben gehad, dus vanuit het perspectief van het opheffen van een benadeling van de legitimaris die de wetgever onaanvaardbaar heeft geacht is het niet noodzakelijk om verder te gaan dan toekennen van een vordering die op deze waarde gebaseerd is.

–

Men zou wellicht kunnen zeggen dat de regeling voor de legitieme portie zich richt tegen het (ongeoorloofd) uithollen van het vermogen van de potentiële erflater ten koste van diens legitimarissen, zodat de hogere waarde van de certificaten in aanmerking genomen zou moeten worden. Dit argument gaat er echter aan voorbij dat de certificaten in de nalatenschap ook de zeggenschap ontberen die hun tijdens het leven van de erflater in diens handen een hogere waarde geeft. Als een parallel getrokken wordt met de nalatenschap, is dat mijns inziens een aanvullend argument voor het hanteren van de lagere waarde.

Concluderend ben ik derhalve van mening dat het certificeren van aandelen geen gift inhoudt, zodat met deze rechtshandeling geen rekening gehouden behoeft te worden bij het berekenen van eventuele legitieme porties. Bovendien hebben de certificaten in handen van de insteller een hogere waarde, gelijk aan de waarde van de onderliggende goederen, maar dit is het resultaat van een persoonsgebonden factor, de zeggenschap die de insteller uit anderen hoofde heeft. Daarom moet bij het voor toepassing van de legitieme portie in aanmerking nemen van certificaten in de nalatenschap of van een gift van certificaten mijns inziens uitgegaan worden van de lagere waarde die de certificaten zonder deze zeggenschap hebben.29

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.