Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.14.3:7.14.3 Drukker-arrest/maatschappelijke aanvaardbaarheid van niet-royeerbare certificaten

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.14.3

7.14.3 Drukker-arrest/maatschappelijke aanvaardbaarheid van niet-royeerbare certificaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Hoge Raad heeft zich één maal uitgesproken over de maatschappelijke toelaatbaarheid van certificering.1 Dit arrest betrof de volgende situatie: de erflater hield vijftig aandelen in een vennootschap die een onderneming dreef. Tijdens leven van de erflater werden de aandelen gecertificeerd, waarbij als de doelomschrijving van de STAK was opgenomen het verzekeren van de continuïteit in het bestuur en het beheer van de vennootschap en de handhaving van de zelfstandigheid van de onderneming van de vennootschap. Het weren van invloed uit de leiding, die de zelfstandigheid van de onderneming in strijd met haar belang zou kunnen schaden, werd hierbij expliciet genoemd als wijze om dit doel na te streven. De certificaten waren niet-royeerbaar.

Aangezien de erflater zijn drie kinderen als erfgenamen voor gelijke delen had benoemd, verkregen zij na zijn overlijden de certificaten. Eén van de kinderen verzette zich echter tegen de certificering en poogde aandelen te verkrijgen in plaats van certificaten. Van de aangevoerde argumenten heeft een deel betrekking op de uitvoering van de certificering, zoals de vraag of wel een geldige overdracht van de aandelen aan de STAK had plaatsgevonden. Ik ga verder niet op deze aspecten in, maar beperk mij tot de meer fundamentele vraagstukken met betrekking tot de aanvaardbaarheid van certificering, in het bijzonder in het kader van de legitieme portie. In dat verband werden de volgende argumenten aangevoerd:

(a)

Voor de overdracht van de aandelen aan de STAK bestond geen geldige titel, omdat de erflater met de certificering beoogde om een rechtsgevolg in het leven te roepen, dat slechts door uiterste wil kon worden bewerkstelligd. In de ogen van de dochter, die tegen de certificering ageerde, hield de certificering een herroepelijke regeling in, van wat de erflater wilde dat er na zijn overlijden zou geschieden met betrekking tot de administratie en het beheer van de aandelen. De herroepelijkheid zou volgen uit de omstandigheid dat de erflater na certificering onbelemmerd in staat zou zijn geweest om de administratie en het beheer over de aandelen te beëindigen, omdat hij bestuurder van de stichting was.

Rechtbank en hof verwerpen deze stelling beide, op (tezamen) de volgende gronden:

o

Certificering is geen eenzijdige, maar een tweezijdige rechtshandeling. De STAK moet bovendien ook partij zijn bij een eventuele decertificering.

o

De certificering had reeds rechtsgevolgen tijdens leven van de erflater en niet pas bij zijn overlijden.

o

Het is niet zo dat de erflater, ook al was hij bestuurder van de STAK, vrijelijk kon besluiten tot decertificering. Hij zou daarbij ook rekening moeten houden met het doel en het belang van de STAK en, gezien dat doel, het belang van de vennootschap.

o

Ten slotte was geen sprake van een herroepelijke regeling, aangezien de erflater niet meer in staat zou zijn geweest om decertificering te bewerkstelligen, op het moment dat hij niet langer bestuurder van de STAK zou zijn.

Dit punt is in cassatie niet meer aan de orde gekomen.

(b)

De erflater heeft met de certificering geprobeerd het wettelijk erfdeel van zijn kinderen te ontduiken. (Ook) om die reden ontbeert de overdracht van de aandelen aan de STAK een geldige titel.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog, met de onderbouwing dat gezien de doelomschrijving van de STAK de erflater beoogde een maatregel te treffen voor de waarborging van de continuïteit in het bestuur en het beleid en de zelfstandigheid van de vennootschap. Certificering met een dergelijk oogmerk is niet in strijd met de wet of het recht, noch met de bepalingen betreffende de legitieme portie. Het hof voegt daaraan toe dat de certificering zeer wel (mede) het belang van de certificaathouders dienen kan of hebben gediend. De doelstelling van de STAK is daarmee niet in strijd.

In cassatie komt dit punt niet meer inhoudelijk aan de orde. A-G Hartkamp overweegt nog wel dat zelfs indien de erflater met de certificering de uitsluitende bedoeling zou hebben gehad om na zijn overlijden aan zijn kinderen het stemrecht te onthouden, dit nog niet impliceert dat hij een inbreuk op de legitieme portie van zijn kinderen wilde maken. De erflater beoogde met de certificering daarentegen het waarborgen van de zelfstandigheid en continuïteit van de vennootschap. A-G Hartkamp gaat nog wel (ten overvloede, omdat dit argument pas voor het eerst in cassatie aan de orde komt en daar dus buiten behandeling blijft) in op de stelling van de dochter dat in wezen sprake is van een bewind, maar merkt in dat verband (onder meer) op dat geen rechtstoestand is ontstaan die praktisch volkomen gelijk is aan bewind.

(c)

Voorts voert de dochter aan dat de overdracht van de aandelen aan de STAK niet geldig was, omdat certificering zonder mogelijkheid van decertificering maatschappelijk onaanvaardbaar is.

Naar aanleiding van dit punt overweegt de rechtbank dat het de erflater vrijstond om zijn aandelen ter administratie en beheer over te dragen aan de STAK. Aan de omstandigheid dat de STAK hierdoor in belangrijke mate zeggenschap over de vennootschap verwierf en het recht van de oorspronkelijke aandeelhouder dienovereenkomst beperkt werd, kan niet de conclusie worden verbonden dat de overeenkomst waarbij de erflater zich tot overdracht van de aandelen aan de STAK verbond ongeldig is. De STAK zal de redelijke belangen van de certificaathouders moeten respecteren en er is geen reden om wegens mogelijke strijd met deze belangen de verbintenis tot overdracht van de aandelen aan de STAK als ongeldig te beschouwen. Het hof overweegt met betrekking tot deze stellingname, in aanvulling op de grond van de rechtbank, dat het standpunt van de dochter in zijn algemeenheid niet op de wet berust. Voorts bieden de omstandigheden van het geval geen aanknopingspunten voor dit standpunt, aangezien de erfgenamen zelf nooit aandelen in de vennootschap hebben gehad.

De Hoge Raad oordeelt in dit verband dat de stelling, dat een certificering van aandelen (in een besloten familievennootschap), waarbij de certificaten niet-royeerbaar zijn, maatschappelijk onaanvaardbaar is, niet in haar algemeenheid als juist kan worden aanvaard. Hierbij sanctioneert de Hoge Raad het oordeel van het hof dat, nu de erfgenamen zelf nooit aandeelhouder zijn geweest, er geen reden is om aan te nemen dat de omstandigheden van het geval een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen.

Interessant is bovendien de conclusie van A-G Hartkamp, die in verband met de vraag naar de maatschappelijke aanvaardbaarheid van certificering opmerkt dat de wet op vele plaatsen rekening houdt met certificering, zonder daarbij een onderscheid te maken of er al dan niet een mogelijkheid tot decertificering bestaat en zo ja, onder welke voorwaarden. De A-G betwijfelt niet dat certificering met niet-royeerbare certificaten geldig is en meent dat als men de bezwaren daartegen te groot acht, het aan de wetgever is om daaraan tegemoet te komen.

(d)

Ten slotte voert de dochter aan dat de certificering inbreuk maakt op haar legitieme portie. De certificering is een last op haar wettelijk erfdeel, zodat zij de certificering vernietigt voor zover deze inbreuk maakt op het haar vrij van last toekomende wettelijk erfdeel.

De rechtbank en hof verwerpen ook dit betoog, in essentie op de grond dat reeds tijdens leven sprake was van een overdracht van de aandelen met onmiddellijk rechtsgevolg, anders dan om niet. Tot de nalatenschap behoorden derhalve slechts certificaten.

Dit punt is als zodanig niet in cassatie aan de orde geweest. Wel is nog geklaagd dat het hof niet is ingegaan op de stelling dat sprake zou zijn van een materiële schenking (naar oud recht, thans zou gesproken worden van een gift) aan de vennootschap, maar aangezien dit punt kennelijk pas in cassatie aan de orde kwam, is ook daar niet over geoordeeld door de Hoge Raad. Overigens zou in mijn ogen een bevoordeling van de STAK meer voor de hand liggen dan een bevoordeling van de vennootschap, maar is ook geen sprake van een gift aan de STAK.2

Uit dit arrest kunnen mijns inziens de volgende conclusies getrokken worden:

–

De certificering is in beginsel geldig en kan ook niet als zodanig als nietig beschouwd worden wegens strijd met de bepalingen inzake de legitieme portie. Bij het verwerpen van dit standpunt heeft de omstandigheid dat de certificering de continuïteit van de vennootschap nastreefde een rol heeft gespeeld.

–

De certificering vormt ook geen schending van de legitieme portie, in de zin dat de legitimaris haar (gedeeltelijk) kan vernietigen. Certificering heeft immers al rechtsgevolg tijdens het leven van de erflater en tot zijn nalatenschap behoren nog slechts de certificaten.

–

Certificering van aandelen (in een familievennootschap), waarbij de certificaten niet-royeerbaar zijn, is in het algemeen niet maatschappelijk onaanvaardbaar. De Hoge Raad impliceert wel dat er uitzonderingen op deze regel kunnen zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval. Daar was in deze zaak geen sprake van; een specifieke omstandigheid van deze situatie is dat erfgenamen zelf nooit aandeelhouder van de vennootschap zijn geweest,3 maar dit lijkt mij een weinig onderscheidende factor: de situatie waarin goederen van de legitimaris zelf door een ander worden gecertificeerd, zal vermoedelijk zelden voorkomen.

Uit dit oordeel van de Hoge Raad kan bovendien worden afgeleid dat het certificeren van aandelen waarbij de certificaten beperkt of volledig royeerbaar zijn dan zeker niet maatschappelijk onaanvaardbaar is.4

Het Drukker-arrest is gewezen onder het oude erfrecht. Mijns inziens gelden de hieruit voortvloeiende conclusies onder het huidige erfrecht echter nog steeds of juist te meer. De rechtspositie van de legitimaris is immers alleen maar verzwakt in vergelijking met het oude erfrecht. Het zou met dit gegeven in strijd zijn als hij vervolgens wel meer mogelijkheden zou hebben om de hem onwelgevallige rechtshandelingen, die de erflater reeds voor zijn overlijden gepleegd heeft, aan te tasten. Enige uitzondering kan wellicht gevonden worden in de omstandigheid dat op het moment dat het arrest gewezen werd sprake was van een gesloten stelsel van bewind. Thans is er sprake van een opener stelsel; de erflater heeft althans de vrijheid om de rechtsgevolgen van het bewind te bepalen, het moment van instellen en het object van het bewind zijn nog steeds beperkt. De stelling dat de certificering ongelijk is aan bewind zou door het veranderde karakter van het bewind nu mogelijk niet meer opgaan. Het bewind is nu immers variabeler in zijn rechtsgevolgen en een certificering zou dus materieel eerder gelijk kunnen zijn aan een bewind. Er zijn echter dermate veel en dermate grote verschillen tussen bewind en certificering dat ik, hoewel beide rechtsfiguren nu wellicht iets dichter bij elkaar kunnen liggen, een gelijkstelling van certificering met bewind nog steeds niet mogelijk acht.5

Voor wat betreft de maatschappelijke aanvaardbaarheid van certificering, met niet-royeerbare certificaten, rijst nog wel de vraag in hoeverre de omstandigheid, dat de certificering gericht was op het waarborgen van de continuïteit van de onderneming van de vennootschap wier aandelen gecertificeerd werden, doorslaggevend is geweest bij het oordeel van de Hoge Raad dat een dergelijke certificering in het algemeen niet maatschappelijk onaanvaardbaar is. Men kan zich voorstellen dat daarover anders gedacht wordt indien sprake is van een certificering die er wel expliciet (en uitsluitend) op gericht is om de erfgenamen van de insteller op het moment dat zij certificaathouder worden alle zeggenschap over het gecertificeerde vermogen te onthouden.

In beginsel hebben deze erfgenamen natuurlijk geen aanspraak op de goederen zoals die zich op enig moment tijdens leven van de insteller van de certificering bevinden. Hun aanspraken vangen, mits zij legitimaris zijn, pas aan bij het moment van overlijden van die insteller en de staat of vorm waarin hij zijn vermogen nalaat is niet voor juridische kritiek van zijn legitimarissen vatbaar.6 Desalniettemin komt het mij voor dat deze vrijheid van de insteller, om de samenstelling van zijn latere nalatenschap te bepalen, niet onbegrensd hoeft te zijn. Het is denkbaar dat certificaten gecreëerd worden die niet alleen (volledig) niet-royeerbaar zijn, maar bovendien onoverdraagbaar7 zijn. In combinatie daarmee kunnen de administratievoorwaarden bovendien alle zeggenschap van de certificaathouder uitsluiten, terwijl de STAK in aanvulling daarop geen verplichting heeft tot het onmiddellijk dooruitkeren van inkomsten, maar de vrijheid heeft om deze te herinvesteren. Aldus kan een certificaat in het leven geroepen worden dat (i) niet verzilverd kan worden door de certificaathouder, noch door verkoop, noch door decertificering, (ii) geen enkele vorm van zeggenschap met zich brengt en (iii) geen enkel vooruitzicht biedt op revenuen, anders dan wanneer het bestuur van de STAK bereid zou zijn tot uitkering daarvan. Aannemend dat de overdracht van goederen op het moment van certificering geen gift is en hier derhalve voor de regeling van de legitieme portie geen rekening mee gehouden wordt,8 is het creëren van dergelijke certificaten mijns inziens letterlijk gezien niet in strijd met de legitieme portie. Dit neemt niet weg dat de waarde van een dergelijk certificaat in handen van de legitimaris vermoedelijk weinig meer is dan nihil.

Vanuit het perspectief van het belang dat de legitieme portie beoogt te beschermen, een bepaalde minimumaanspraak van de legitimaris ter zake van het vermogen van de erflater, gaat het creëren van certificaten met dergelijke restrictieve voorwaarden mij echter te ver. Deze bescherming zou illusoir zijn, indien dergelijk restrictieve certificaten daarmee niet strijdig werden geacht. Ik kan mij daarom voorstellen, en zou het ook terecht vinden, indien de Hoge Raad de certificering in een dergelijk geval wel als maatschappelijk onaanvaardbaar zou aanmerken. Vooralsnog lijkt de Hoge Raad zich nog niet over een dergelijke situatie te hebben uitgesproken, zodat er nog ruimte is om te dier zake een van zijn oordeel in het Drukker-arrest afwijkend standpunt in te nemen.9

De moeilijkheid in deze is, dat het al dan niet maatschappelijk aanvaardbaar achten van een specifieke vorm van certificering in verband met de positie van de legitimaris, in feite een redelijkheidstoets impliceert, die ingevuld wordt door de mate waarin men het belang van die legitimaris beschermenswaardig acht. Indien, zoals in het Drukker-arrest, een duidelijk ander belang aanwijsbaar is dat met de certificering gediend wordt, kan redelijk geacht worden dat de belangen van de legitimaris daar in bepaalde mate voor moeten wijken.10 Daarbij kan gedacht worden aan de reeds genoemde waarborging van de continuïteit van een onderneming, maar ook het bijeenhouden van een landgoed of een kunstcollectie, of wellicht zelfs het in stand houden van vermogen met oog op toekomstige generaties. Zelfs indien expliciet naar voren komt dat de bedoeling van certificering is om de legitimaris de zeggenschap over het gecertificeerde vermogen te onthouden, kan niet op voorhand gezegd worden dat dit in alle gevallen ongerechtvaardigd is.

Een duidelijke conclusie met betrekking tot de maatschappelijke aanvaardbaarheid van certificering is mijns inziens vooralsnog niet te trekken. Uit het Drukker-arrest valt slechts te concluderen dat (i) de Hoge Raad in het algemeen de maatschappelijke aanvaardbaarheid van certificering met niet-royeerbare certificaten onderkent, althans indien daar een duidelijk extern motief (in ieder geval in de vorm van bescherming van de continuïteit van een onderneming, maar mogelijk ook ruimer) voor aanwezig is, alsmede dat (ii) ruimte is gelaten voor situaties waarin certificering niet langer maatschappelijk aanvaardbaar is. Waar precies de grenzen van deze uitzondering liggen, is nog niet duidelijk en gezien het aantal jaren dat verstreken is sinds het Drukker-arrest is er geen reden om aan te nemen dat er op korte termijn jurisprudentie zal komen die hier verdere grenzen zal trekken. In het algemeen ben ik echter van mening dat een (duidelijk aanwijsbaar) extern te beschermen belang bij de certificering, oftewel niet het ontnemen van zeggenschap als doel in zichzelf, de aanvaardbaarheid van certificering zal versterken. Daarentegen zal eerder sprake kunnen zijn van een maatschappelijk onaanvaardbare uitkomst naarmate meer restricties op één certificaat gestapeld worden. Waar niet-royeerbare certificaten met vooruitzicht op uitkeringen hierop in beginsel wel de toets zullen kunnen doorstaan, is dat in mijn ogen niet meer het geval bij de reeds genoemde combinatie van (i) niet-royeerbaarheid, (ii) onoverdraagbaarheid en (iii) geen verplichting tot het doen van uitkeringen door de STAK (zeggenschap van enige betekenis zal dan bovendien automatisch ontbreken).11 Een argument om de grenzen van maatschappelijke aanvaardbaarheid wat ruimer te trekken is daarbij gelegen in de verzwakking van de legitieme portie per 2003: het hiermee te beschermen belang wordt sindsdien als geringer aangemerkt, hetgeen impliceert dat hierop een verderstrekkende inbreuk gemaakt kan worden, alvorens deze inbreuk als maatschappelijk onaanvaardbaar aangemerkt dient te worden.

Naast het argument dat certificering (onder omstandigheden) maatschappelijk onaanvaardbaar is, resteert de mogelijkheid van het ageren tegen de certificering op grond van de regels van de legitieme portie zelf. Hoewel gezien het Drukker-arrest certificering als zodanig niet in strijd is met de legitieme portie, betekent dit nog niet dat nooit sprake kan zijn van een botsing met deze regels. Ik ga hier in de volgende paragrafen op in, allereerst op de vraag of bij certificering sprake kan zijn van een gift en vervolgens op de eventuele mogelijkheden voor een legitimaris om vermogen vrij van certificering te verkrijgen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.