7.14.7 Conclusie

Door middel van certificering kan naar mijn mening, ook vanuit het perspectief van de legitieme portie, een in beginsel duurzame splitsing tussen juridische gerechtigdheid/zeggenschap en economisch belang bereikt worden.

De Hoge Raad heeft in het Drukker-arrest aangegeven dat certificering, waarbij de certificaten niet-royeerbaar zijn, niet in zijn algemeenheid als maatschappelijk onaanvaardbaar kan worden beschouwd. In deze zaak speelde wel een rol dat de certificering in dat geval was ingesteld om de continuïteit van de vennootschap, wier aandelen waren gecertificeerd, te waarborgen. De Hoge Raad heeft zich daarmee nog niet uitgesproken over certificering waarbij niet een dergelijk, extern, te beschermen belang aanwezig is, maar het expliciete doel van de certificering het onthouden van zeggenschap aan de legitimarissen is. In aanmerking nemend dat de aanspraken van deze legitimarissen aanmerkelijk verzwakt zijn sinds het moment dat de Hoge Raad zijn arrest wees, ben ik evenwel van mening dat er ook dan ruimte moet zijn voor het gebruik van niet-royeerbare certificaten. De inbreuk op de aanspraken van de legitimarissen wordt mijns inziens evenwel te groot, indien de certificaten bovendien onoverdraagbaar zijn en geen vooruitzicht op rendement met zich brengen. Waar de precieze grens van maatschappelijke aanvaardbaarheid ligt en of er een vorm van certificering is die deze grens in de ogen van de rechter overschrijdt, is evenwel vooralsnog niet volledig duidelijk.

Daarnaast volgt ook uit de uitspraken van het Drukker-arrest dat certificering als zodanig geen inbreuk maakt op de legitieme portie. Dat uitgangspunt geldt mijns inziens thans, nu de positie van de legitimaris verzwakt is, onverminderd. De enige uitzondering daarop is indien de certificering volgens de thans geldende regeling van de legitieme portie een schending hiervan met zich brengt. Van een dergelijke schending kan in het algemeen op twee wijzen sprake zijn: (i) omdat certificering een gift inhoudt (die dan bovendien in aanmerking genomen moet kunnen worden voor de bepaling van de legitieme portie), of (ii) omdat sprake is van een inferieure making, zodat de legitimaris de mogelijkheid heeft om de verkrijging van de certificaten te verwerpen en in plaats daarvan aanspraak te maken op een geldvordering.

Van een gift is evenwel naar mijn mening geen sprake, aangezien geen van de daarvoor benodigde elementen, verarming van de insteller, verrijking van de STAK en een (geobjectiveerde) bevoordelingsbedoeling zich voordoen. Aannemend dat de insteller zelf wel zeggenschap behoudt, bijvoorbeeld als bestuurder van de STAK, hebben de certificaten voor hem dezelfde waarde als de onderliggende goederen, zodat zich geen verarming voordoet. De STAK verkrijgt daarnaast wel vermogen, maar heeft hier zelf geen economisch belang bij, zodat de verrijking eveneens ontbreekt. Ten slotte kan bij het ontbreken van een bevoordeling uiteraard ook geen sprake zijn van een bevoordelingsbedoeling.

De situatie dat de verkrijging van certificaten een inferieure making is, kan zich echter wel voordoen. Dit is niet het geval bij de verkrijging als erfgenaam, maar wel bij een legaat van certificaten, omdat het begrip inferieure making in die laatste context wat ruimer geformuleerd is. Bedacht dient echter te worden dat, zelfs indien sprake zou zijn van een inferieure making en de legitimaris verwerpt in combinatie met een beroep op zijn legitieme portie, dit de certificering natuurlijk niet ongedaan maakt. De erfgenamen verkrijgen slechts de verplichting om de geldvordering van de legitimaris te voldoen. Als zij weinig anders verkrijgen dan certificaten, levert het voldoen van de vordering van de legitimaris wellicht problemen om. Wel kunnen de erfgenamen betogen dat de certificaten, gezien het ontbreken van zeggenschap, een relatief lage waarde hebben, zodat de omvang van deze vordering (en daarmee het bedrag dat de legitimaris ter vrije beschikking kan krijgen) gering is. Dit geldt te meer als de voorwaarden verbonden aan de certificaten overigens ook restrictief zijn. Deze lage waarde kan bovendien een reden zijn voor de legitimaris om in de certificering te berusten, omdat dat in de toekomst uit de certificaten te ontvangen waarde aanmerkelijk hoger kan zijn. Eenvoudiger blijft echter om de certificaten te laten vererven, omdat dan de mogelijkheid van (straffeloze) verwerping van de certificaten zich niet voordoet. Een alternatief is natuurlijk om de certificaten reeds tijdens leven (gedeeltelijk) aan de legitimaris te schenken, die daarmee de aan de certificaten verbonden beperkingen ook aanvaard heeft.