4.5.3.3 Compenserende factoren

De derde en laatste stap in het beoordelingsmodel betreft de vraag naar compensatie. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden door het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht dient te worden gecompenseerd in die gevallen waarin het bewijs tegen de verdachte uitsluitend of in beslissende mate op de betwiste getuigenverklaring berust. Het Hof spreekt in dit verband van compenserende factoren, waaronder sterke procedurele waarborgen. Deze compenserende factoren moeten een eerlijke en deugdelijke inschatting van de ‘betrouwbaarheid’ mogelijk maken.

Of de handicap van de verdediging voldoende is gecompenseerd, is afhankelijk van de gevolgde procedure en het aanwezige steunbewijs. Het gaat erom dat de verdediging en de rechter langs andere weg dan rechtstreekse ondervraging de waarachtigheid van de afgelegde verklaringen hebben kunnen toetsen.

Uit de jurisprudentie volgt dat procedurele waarborgen onder meer (dus niet uitsluitend) kunnen worden gevonden in: het ter terechtzitting tonen van videobeelden van het verhoor uit het vooronderzoek waarin de getuige de belastende verklaring aflegt;2 het doorgeven van vragen van de zijde van de verdediging aan de verhorend ambtenaar;3 de wijze waarop de jury is geïnstrueerd; de wijze waarop de verklaring is opgenomen in het procesverbaal;4 het observeren van het gedrag van de getuige in die gevallen waarin de getuige ter zitting wel vragen heeft kunnen/willen beantwoorden van rechter en officier van justitie5 en de wijze waarop de rechter zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring – mede in relatie tot die van de verdachte –heeft gemotiveerd.6 De aanwezigheid van een of meer van deze factoren draagt bij aan de eerlijkheid van het proces.

Sinds de zaak Al-Khawaja en Tahery tegen Verenigd Koninkrijk wordt het aanwezige steunbewijs ook betrokken bij de vraag naar de compenserende factoren. Het gaat dan om aanvullend bewijsmateriaal dat niet voldoende gewicht heeft om te voldoen aan de sole or decisive-test maar waaruit wel iets kan worden afgeleid omtrent de betrouwbaarheid van de dragende getuigenverklaring.7 In de zaak Al-Khawaja waar het ontuchtige handelingen door een arts betrof, was van belang dat de dragende getuigenverklaring grote overeenkomsten vertoonde met de verklaring van het andere slachtoffer, eveneens een vrouwelijke patiënte.8 Er wordt dus op twee momenten gekeken naar de het aanvullend bewijs: 1) bij de vraag of de betwiste verklaring(en) doorslaggevend is (of zijn) geweest voor de veroordeling en 2) bij de vraag naar de compenserende factoren en de mogelijkheden in dit verband om betrouwbaarheid van de doorslaggevende verklaring op eerlijke en correcte wijze te toetsen. Bij de eerste vraag staat het gewicht van de betwiste verklaring(en) in de bewijsconstructie centraal. Bij de tweede vraag wordt ook de betrouwbaarheid van de betwiste verklaring(en) betrokken en gekeken naar de mate waarin het aanvullend bewijsmateriaal heeft kunnen bijdragen aan een eerlijk en deugdelijk oordeel over de betrouwbaarheid.