3.4.4 Ontslag

De benoemingswijze en benoemingsduur moeten vooral worden gezien in het licht van al dan niet aanwezige mogelijkheden tot ontslag tijdens de ambtstermijn. In de vorige paragraaf is reeds duidelijk geworden dat het Hof vooral waarde hecht aan dit laatste aspect van rechtspositionele onafhankelijkheid. Het gaat erom dat een rechter die eenmaal ‘zit’, ongeacht hoe hij daar is gekomen en hoe lang hij zit, gedurende zijn aanstelling ‘irremovable’ is. De vraag is wat daar precies onder moeten worden verstaan. Letterlijk betekent de Engelse term zowel onafzetbaar, als onverplaatsbaar. In de zaak Sutter legt de Commissie nader uit wat zij daarmee bedoelt: ‘irremovable in law, i.e. that he cannot be given other duties without his consent’.1 Het ziet dus niet alleen op ontslag, maar ook op overplaatsing in een andere (rechterlijke) functie zonder instemming van de rechter zelf. Het belang hiervan is duidelijk. Dreiging met ontslag of overplaatsing kan de rechter zodanig onder druk zetten dat zijn onafhankelijke functieuitoefening in het gedrang komt. Rechtspositionele onafhankelijkheid is een voorwaarde voor functionele onafhankelijkheid. Daarom is het van belang dat de rechter beschikt over een statuut dat hem beschermt tegen dergelijke druk van buiten de rechterlijke macht.

Aanvankelijk namen de Straatsburgse instanties het niet zo nauw met de ‘irremovability’ van rechters. In Engel concludeerde het Hof dat:

Waaruit die onafhankelijkheid van het Nederlandse Hoog Militair Gerechtshof (HMG) dan wel bestaat, moet worden afgeleid uit de relevante nationale wetgeving inzake de militaire disciplinaire procedure (zie § 30). De vier militaire rechters worden bij koninklijk besluit benoemd op voordracht van de Minister van Justitie en de Minister van Defensie. Op dezelfde manier kunnen zij worden ontslagen. In theorie zijn zij dan ook te ontslaan zonder naleving van de strikte eisen en juridische waarborgen die gelden voor gewone rechters op grond van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (art. 11, 12, 13 en 15 RO oud). Maar volgens de regering, en blijkbaar vindt het Hof dit valide argumenten, is de benoeming tot militaire rechter in het HMG doorgaans de laatste functie in hun ambtelijke carrière, staan zij in hun functie als rechter niet onder bevel van enige hogere autoriteit en zijn zij over de uitoefening daarvan geen verantwoording schuldig aan de militaire organisatie. Wederom blijkt de functionele onafhankelijkheid doorslaggevend te zijn. Het hof acht die in casu gewaarborgd, ook al is rechtspositionele onafhankelijkheid nauwelijks sprake.

De Commissie hinkt aanvankelijk op twee gedachten. In haar rapport in de zaak Zand lijkt zij nog een ander oordeel aan te hangen dan het Hof, terwijl zij een jaar later in de ontvankelijkheidsbeslissing Sutter de visie van het Hof wel lijkt te volgen. In de eerste zaak ging het om Oostenrijkse arbeidsgerechten die op grond van de wet ‘naar behoeven’ werden opgericht en opgeheven door de minister. In de tweede zaak ging het om een militair gerecht, waarvan de regering de leden voor drie jaar benoemde. In deze zaken zegt de Commissie achtereenvolgens:

De regel dat irremovability in law geen vereiste is, krijgt in Campbell en Fell nadere uitleg. Die zaak maakt duidelijk dat onafzetbaarheid van een rechter wel degelijk deel uitmaakt van de onder artikel 6 EVRM vereiste onafhankelijkheid (er kon immers ook een ander beeld zijn ontstaan), maar dat het met name gaat om de feitelijke onafzetbaarheid van de rechter gedurende zijn zittingstermijn. Het bestaan van een wetsbepaling of andere formele regeling die zijn onafzetbaarheid garandeert, is derhalve niet vereist.

De Britse Minister van Binnenlandse Zaken kon het aftreden van een lid van een gevangeniscomité tijdens zijn benoemingstermijn eisen, op grond van zijn algemene bevoegdheid ten aanzien van het gevangeniswezen in combinatie met het gebrek aan concrete regels hieromtrent (die hem noch die bevoegdheid gaven, noch ontnamen). Van die mogelijkheid zou evenwel enkel gebruik gemaakt worden in zeer bijzondere omstandigheden en daarom kon het bestaan ervan volgens het Hof niet worden gezien als een bedreiging van de onafhankelijkheid van de leden van het comité in de uitoefening van hun rechtsprekende taak.6 In het midden blijft wat die zeer bijzondere omstandigheden zijn. Deze nadruk op de feitelijke, in plaats van de wettelijke onafzetbaarheid zien we een paar jaar later ook bij de Commissie in de zaak Eccles e.a.7 Zowel in Campbell en Fell als in Eccles e.a. was artikel 6 EVRM naar de Straatsburgse maatstaf dus niet geschonden, omdat de leden van de gerechten in de praktijk onafzetbaar leken. Mocht een rechter, ondanks de aanwezigheid van wettelijke waarborgen tegen willekeurig ontslag, op onrechtmatige wijze worden ontslagen, dan is artikel 6 EVRM uiteraard geschonden.

In de zaak Ettl e.a. beoordeelt het Hof een aantal wettelijke ontslaggronden. Leden van Oostenrijkse agrarische commissies worden benoemd voor vijf jaar, met een mogelijke herbenoeming. Ingevolge artikel 9 Agrarbehördengesetz 1974 eindigt hun benoeming in de rechterlijke functie enkel voor het einde van hun termijn, indien niet langer aan de vereisten voor benoeming is voldaan (lid 2), op verzoek van een lid zelf (lid 3), of als een lid in zijn functie van ambtenaar wordt geschorst door een disciplinair gerecht, als gevolg waarvan hij dan tevens wordt ontheven uit zijn rechterlijke functie (lid 4).8 Het Hof oordeelt: ‘The five-year term, coupled with virtual irremovability during that period (see § 20) does not put the independence and impartiality of these boards in doubt.’9

Op grond van de relevante wetgeving in de zaak Lithgow e.a. kon de Minister van Handel, die twee van de drie leden van het Arbitragetribunaal benoemd had, de functie weer vacant verklaren ‘op grond van hun ongeschiktheid om het ambt verder uit te oefenen’.10 Het is niet duidelijk welke gronden daarvoor in aanmerking komen, waardoor het op het eerste oog een nogal willekeurige ontslagbevoegdheid lijkt. Ingevolge artikel 8 (1) van de Tribunals and Inquiries Act 1971, kon deze bevoegdheid evenwel slechts worden uitgeoefend met toestemming van de Lord Chancellor (voorzitter van het Hogerhuis), of voor Schotland met toestemming van de Lord President of the Court of Session (de president van het gerecht voor civiele zaken). Voorts waren er regels omtrent het nemen van ontslag, het afstand doen van de functie in geval van faillissement en vervanging in geval van ziekte. Het Hof heeft deze wetgeving inzake de afzetbaarheid van de leden van het tribunaal niet aan de orde gesteld bij zijn onderzoek naar de onafhankelijkheid, waarschijnlijk omdat hierover niet expliciet is geklaagd. De onafhankelijkheid werd vooral betwist in het kader van de benoeming van de leden door de minister (zie § 3.2.3.1). De Commissie ging eerder wel kort op die regels in, welke zij niet onredelijk vond:

De vereiste toestemming van het hoofd van de rechterlijke organisatie bij ontslag is een belangrijke waarborg.

In de bovengenoemde zaken betrof het kleine, gespecialiseerde rechterlijke instanties. In 2001 kwam de positie van de leden van de gerenommeerde Franse Conseil d’Etat aan de orde voor het Hof. De Conseil d’Etat treedt onder meer op als administratieve rechter. Zijn leden zijn formeel niet onafzetbaar, omdat het gaat om een gespecialiseerd onderdeel van de uitvoerende macht, waarvan de leden vergelijkbaar zijn met ‘gewone’ ambtenaren. Zij worden benoemd en ontslagen door het bestuur, terwijl er geen wettelijke voorziening voor onafzetbaarheid is getroffen. In Frankrijk beschouwt men de Conseil d’Etat niet als een buiten het bestuur staande rechter, maar als ‘l’administration qui juge l’administration’. Hij is bij uitstek geschikt om een beslissing te geven in administratiefrechtelijke zaken.12 Bij bespreking van de relevante nationale wetgeving over de Conseil d’Etat in de zaak Kress bevestigt het Hof zijn standpunt inzake de onafzetbaarheid van rechters nog eens in klare taal. De situatie is niet in strijd met artikel 6 EVRM, omdat de leden van de Conseil d’Etat feitelijk wel onafzetbaar zijn:

De feitelijke onafzetbaarheid van de leden van de Conseil d’Etat wordt zoals blijkt uit bovenstaande overwegingen gewaarborgd door een drietal traditionele omstandigheden. Ten eerste ligt het bestuur van de Conseil d’Etat, waaronder ook het personeelsbeleid, geheel in eigen handen (bij het bureau). Van voordrachten van de Conseil d’Etat wordt nooit afgeweken door de uitvoerende macht. In dat opzicht is er ook geen onderscheid tussen rechters en andere leden van de Conseil d’Etat, zoals bij normale gerechten, waar ambtenaren van het gerecht onder gezag staan van de Minister van Justitie. Ten tweede is geen enkel lid ooit daadwerkelijk ontslagen (anders dan op eigen verzoek of bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar) door de uitvoerende macht. Tot slot geschieden bevorderingen binnen de Conseil d’Etat puur op basis van anciënniteit.

In latere zaken lijkt het Hof – meestal onder de noemer ‘schijn van afhankelijkheid’ – een strenger standpunt in te nemen ten aanzien van mogelijk ontslag of overplaatsing (terugplaatsing) van een rechter door de uitvoerende macht, ongeacht de feitelijke situatie.14 De volgende zaken tonen dit aan.

In Belilos benadrukt het Hof allereerst dat de politieambtenaar die in persoonlijke hoedanigheid het eenkoppige Politiecomité van Lausanne vormt, in beginsel niet kan worden ontslagen gedurende zijn zittingstermijn van vier jaren.15 Maar omdat de politieambtenaar na vier jaar terugkeert naar zijn departementale taken, zal de gewone burger hem zien als elk ander lid van de politiemacht, ondergeschikt aan zijn meerderen en loyaal jegens zijn collega’s. Het feit dat hij wordt teruggeplaatst in een andere functie waarin hij niet onafhankelijk is, brengt volgens het Hof dus wel een schijn van afhankelijkheid van het Politiecomité met zich.16 De Commissie overwoog ten aanzien van Turkse krijgsgerechten:

Met andere woorden, de rechters zijn – onder meer rechtspositioneel – afhankelijk van de Minister van Defensie. Het Hof is dezelfde visie toegedaan. Ook in Brudnicka betrof het de vraag of een militair gerecht, in het bijzonder de Maritieme Kamer van het regionale hof te Danzig (Polen), onafhankelijk en onpartijdig was. Dat was niet het geval. Omdat de president en de vice-president van dergelijke kamers werden benoemd en ontslagen door de Minister van Justitie in overeenstemming met de Minister van Maritieme Zaken, waren zij niet onafzetbaar. Zij stonden zodoende in een hiërarchische verhouding tot de ministers. De conclusie luidt dat ‘les requérants pouvaient selon la Cour nourrir des doutes objectivement fondés quant à leur indépendance et à leur impartialité’.18 Het Hof maakt geen onderscheid tussen de wettelijke en feitelijke situatie ten aanzien van de afzetbaarheid, zoals het in vergelijkbare zaken wel heeft gedaan. Uit de tekst van het arrest blijkt niet dat de leden van de maritieme kamer daadwerkelijk zijn ontslagen, dus de enkele wettelijke mogelijkheid dat zij konden worden ontslagen door de ministers heeft in casu tot de schending van artikel 6 EVRM geleid. Daarbij moet wel worden aangetekend dat de Poolse regering geen argumenten had aangedragen om aan te tonen dat de rechters in de praktijk onafzetbaar waren, zoals de Franse regering in de zaak Kress overtuigend had gedaan.

Het probleem in deze zaken is met name dat (militaire) ambtenaren, die zich in een disciplinaire hiërarchische organisatie bevinden, deel blijven uitmaken van die hiërarchische organisatie ten tijde van hun rechterlijke functie. Voor hun rechtspositie heeft dat tot gevolg dat zij doorgaans worden benoemd door bestuurlijke organen of personen van die organisatie en – kwalijker in dit opzicht – dat zij vatbaar zijn voor gedwongen overplaatsing in een andere functie binnen de organisatie, hetgeen de facto ontslag uit de rechterlijke functie betekent. Dit risico moet wel per individueel geval bekeken worden. Zo heeft het Hof geen moeite met de positie van de permanente president in Britse militaire gerechten, ook al is deze afkomstig uit de militaire organisatie, juridisch ongeschoold en niet onafzetbaar uit zijn functie als president. Doorslaggevend is echter dat:

Deze argumentatie is vergelijkbaar met die in de zaak Engel. Het hangt dus sterk van het concrete geval af (en de argumenten die de betreffende regering aandraagt) of de theoretische mogelijkheid van afzetbaarheid van een rechter, schending van de onafhankelijkheid oplevert. Daarbij ligt de nadruk op hoe het er in de praktijk aan toe gaat.

Bepaalde situaties blijven onderbelicht door de jurisdictie van het Hof. De gevallen die het Hof te beoordelen krijgt beperken zich tot die waarin burgers beweren dat hun zaak niet werd berecht door een onafhankelijke rechter. Een ontslagen rechter kan zelf geen klacht indienen bij het EHRM wegens schending van zijn rechterlijke onafhankelijkheid, omdat hij niet wordt aangemerkt als slachtoffer in de zin van het EVRM.20 Laat staan dat een rechter nationale wetgeving inzake de rechterlijke organisatie in abstracto kan aanvechten.21 Maar er zijn andere wegen te bewandelen. De Russische rechter Kudeshkina werd naar eigen zeggen van een zaak gehaald, omdat zij weigerde onder druk van het OM en de rechtbankpresident een politierechercheur te veroordelen die onderzoek deed in een fraudezaak waar hoge functionarissen van de geheime dienst bij waren betrokken. Daarop stelde zij zich verkiesbaar voor de Doema. In de media uitte zij haar twijfels over de onafhankelijkheid van de Moskouse rechtbank, ‘een instelling waar politieke, zakelijke en andere kwesties worden vereffend, en niemand er zeker van kan zijn dat zijn zaak in overeenstemming met de wet wordt behandeld’. Een gerechtelijk tuchtcollege ontsloeg haar na een disciplinair onderzoek, omdat ze zich tijdens haar campagne denigrerend over het rechtssysteem en individuele rechters zou hebben uitgelaten. In Straatsburg klaagde ze de Russische staat aan wegens schending van haar recht op vrije meningsuiting (art. 10 EVRM). En zij won haar zaak. Ontslag was volgens het Hof een disproportionele maatregel, die een ‘chilling effect’ kon hebben op rechters die wensten deel te nemen aan het publieke debat over de effectiviteit van rechterlijke instituties.22 Daarmee heeft zij haar rechterlijke functie echter nog niet terug.