6.3.8 Tegenstrijdig belang

Voor de besluitvorming binnen de commissie kan het problematisch zijn als een of meer leden een tegenstrijdig belang hebben, ondanks het feit dat het advies van de commissie aan de curator niet bindend is.1 De stem van het lid met een tegenstrijdig belang vertroebelt namelijk hoe dan ook de besluitvorming. Verder kan de stem van een lid met een tegenstrijdig belang leiden tot vertraging van de afwikkeling van het faillissement. Dat is het geval als de stem van dat lid doorslaggevend is bij het besluit om negatief te adviseren over een voorgenomen handeling van de curator of bij het besluit om een verzoek in te dienen op grond van artikel 69, 73 of 79 Fw.

Wanneer een lid een tegenstrijdig belang heeft is nog niet zo duidelijk, omdat tegenstrijdige belangen deels ook eigen zijn aan een faillissement en de schuldeiserscommissie.2 Onder een tegenstrijdig belang kan worden verstaan een eigen direct of indirect belang dat strijdt met het belang van de boedel en het belang dat het lid geacht wordt te behartigen in de commissie. Een praktijkvoorbeeld van een tegenstrijdig belang bij een besluit, is het advies over het voornemen van de curator om een actio pauliana in te stellen tegen een lid van de commissie.3 Een ander voorbeeld is het advies over de verkoop van de onderneming, terwijl een lid van de commissie één van de belangstellenden is.4 De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang kan een reden zijn om een bepaalde (rechts)persoon niet tot lid van de commissie te benoemen.5 Het is naar mijn mening niet terecht als enkel de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang leidt tot afwijzing van het verzoek om een voorlopige commissie in te stellen.6

Dat een lid van de commissie een tegenstrijdig belang heeft, kan nooit volledig worden voorkomen. Regelmatig is het ook geen reden om het lidmaatschap van de commissie te ontzeggen. Daarom ligt het voor de hand te regelen wat het gevolg is van het hebben van een tegenstrijdig belang. Omdat een wettelijke regeling over het tegenstrijdig belang ontbreekt, moeten afspraken hierover worden opgenomen in een reglement.7 Het ligt voor de hand daarbij inspiratie op te doen bij de tegenstrijdig belangregeling uit Boek 2 BW.8 Op grond van die regeling neemt een bestuurder9 die bij een bepaald besluit een direct of indirect tegenstrijdig belang heeft niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming ten aanzien van dat besluit. Om er zeker van te zijn dat het lid met het tegenstrijdige belang bepaalde verkregen informatie niet voor eigen gewin en ten koste van de boedel gebruikt, kan ook worden afgesproken dat het lid met het tegenstrijdige belang geen toegang heeft tot informatie over het onderwerp of besluit waar het tegenstrijdig belang op ziet.10

Naar mijn mening is het zinvol dat in de wet een basale tegenstrijdig belangregeling wordt opgenomen waarin staat dat een lid niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdt met het belang van de gezamenlijke schuldeisers en het belang dat het lid geacht wordt te behartigen in de commissie. Een dergelijke regeling is voor iedere schuldeiserscommissie van belang. Omdat het opstellen van een reglement tot vertraging kan leiden,11 is het wenselijk dat het tegenstrijdige belang in de basis in de wet is geregeld. In een reglement kan de regeling verder worden uitgewerkt, maar het voordeel van een wettelijke regeling is dat de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang er niet zonder meer aan in de weg staat dat de commissie begint met haar werkzaamheden voordat een reglement is vastgesteld.

Nadere afspraken kunnen bijvoorbeeld worden gemaakt over (1) invulling van het tegenstrijdig belangbegrip, (2) aan wie een lid een mogelijk tegenstrijdig belang moet melden, (3) of het hebben van een tegenstrijdig belang gevolgen heeft voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid12 en (4) wie beslist als er een verschil van mening is over de vraag of daadwerkelijke sprake is van een tegenstrijdig belang. Het reglement komt hierna in paragraaf 6.3.10 verder aan bod, maar in de volgende alinea werk ik alvast deze vier onderwerpen uit die in het reglement geregeld kunnen worden over het tegenstrijdig belang.

(1) De invulling van het tegenstrijdig belangbegrip hangt af van de omstandigheden van het geval. Het kan zijn dat bij de instelling van de commissie al voorzienbaar is bij welke besluiten een lid een tegenstrijdig belang heeft. In het reglement kan dit worden benoemd en uitgewerkt. (2) De melding van het tegenstrijdig belang kan het beste zowel bij de curator als bij de andere leden van de commissie worden gedaan. Op die manier kan overleg ontstaan over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. (3) Als het om het derde punt gaat, is het naar mijn mening niet nodig een specifieke regeling te treffen voor de vertegenwoordiging van de commissie. Omdat de vertegenwoordigingsbevoegdheid in beginsel bij besluit wordt toegekend, is het afdoende als een lid met een tegenstrijdig belang niet deelneemt aan de besluitvorming.13

Alleen wanneer een lid in het algemeen de bevoegdheid krijgt de commissie te vertegenwoordigen, is het verstandig een uitzondering op te nemen in geval van een tegenstrijdig belang. Anders bestaat de mogelijkheid dat een lid dat vanwege een tegenstrijdig belang niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming namens de commissie naar buiten toe optreedt. Dat is met name niet wenselijk als het besluit dat is genomen niet overeenstemt met het persoonlijke belang van het vertegenwoordigingsbevoegde lid. (4) Bij geschillen is de rechter-commissaris de voor de hand liggende persoon om daarover een beslissing te nemen.14 Omdat de wet geen grondslag biedt voor beslechting van geschillen tussen leden van de commissie onderling, is het aan te bevelen de geschillenregeling af te stemmen met de rechter-commissaris.