2.4.5.2 De incorporatieleer

Tegenover de werkelijke zetelleer staat de incorporatieleer. Deze leer knoopt aan bij het recht van het land volgens welk de vennootschap is opgericht. Dit zal in veel gevallen overeenkomen met het land waar de statutaire zetel1 is gevestigd, maar dat is niet noodzakelijk.2 Vreemde vennootschappen worden door het incorporatiestelsel als zodanig erkend, indien zij voldoen aan de oprichtingsregels van het land van oprichting. De erkenning houdt dan in dat de vreemde vennootschap door het vennootschapsrecht van het land van oprichting wordt beheerst en dat het eigen vennootschapsrecht buiten toepassing blijft.3 Deze constante gelding van het veelal eenvoudig te traceren oprichtingsrecht is een groot voordeel omdat het leidt tot rechtszekerheid.4 De incorporatieleer faciliteert een verplaatsing van het hoofdbestuur naar een ander land zonder dat dit gevolgen heeft voor het toepasselijke recht. Dit bevordert grensoverschrijdende mobiliteit, maar herbergt tegelijkertijd het risico van ontduiking van beschermingsregels, zoals regels van medezeggenschap, enquêterecht, jaarrekeningenrecht, misbruikwetgeving, oprichtingsregels en kapitaalbescherming. Het land van vertrek kan echter wel voorwaarden stellen aan een verplaatsing van het hoofdbestuur, zoals fiscale, die de mobiliteit weer beperken.5 Nederland beargumenteerde zijn keuze voor het incorporatie-stelsel door te stellen dat: 'Ondernemingen vrij zijn in hun keuze van het op de rechtspersoon toepasselijke recht, en aldus een rechtsvorm kunnen kiezen van een land waar het rechtspersonenrecht- en ondernemingsrecht goed is ontwikkeld, op welks rechtsstelsel zij steeds kunnen terugvallen ook wanneer zij hun activiteit ontwikkelen in landen met een rechtsstelsel dat in deze opzichten is achtergebleven of waarvan het recht moeilijk kenbaar is '.6 Verplaatsing van de statutaire zetel leidt in het incorporatiestelsel echter wel tot problemen. In beginsel kan een verplaatsing alleen gerealiseerd worden door ontbinding en vereffening in het land van vertrek (het land dat het incorporatiestelsel aanhangt) en oprichting van een nieuwe vennootschap elders.7 Gegeven de hoge kosten, de tijdspanne van realisatie en de administratieve last van de verplaatsing van de statutaire zetel, vindt deze verplaatsing zelden plaats. Hierdoor is de mogelijkheid voor Europese vennootschappen om hun statutaire zetel te verplaatsen, in de praktijk illusoir.8