2.4.5.1 De werkelijke zetelleer

De werkelijke zetelleer is gegrondvest op de notie van het objectief nauwst bij de rechtspersoon of vennootschap betrokken rechtsstelsel.1 Dit houdt in dat ter bepaling van het toepasselijke recht op een vennootschap wordt aangeknoopt bij het recht van het land waarmee de vennootschap feitelijk de sterkste maatschappelijke en economische band heeft. Dit is het land waar zich de werkelijke zetel van deze vennootschap bevindt. De werkelijke zetel is derhalve een sterk feitelijk begrip en wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.2 Het nationale recht is dan relevant voor het bepalen welke factoren hierbij van belang zijn.3 De werkelijke zetel wordt doorgaans aangeduid als de plaats van waaruit de vennootschap daadwerkelijk wordt bestuurd, ook wel aangeduid met het 'centrum van de bestuursactiviteiten'.4 De werkelijke zetelleer is vooral defensief van karakter. Zij maakt een hoofdregel van de behoefte (van de staat van vestiging) om controlerend op te treden en is gericht op het indammen van concurrentie door buitenlandse vennootschappen.5 Daarnaast heeft zij mede ten doel om vennootschappen die, door zich te incorporeren in een land met een 'gemakkelijk' vennootschapsrecht, beogen het recht van het land waar zij feitelijk werkzaam zijn te ontgaan, de pas af te snijden.6 Dit laatste aspect wordt wel gezien als een voordeel van deze leer. Misbruik door rechtspersonen wordt bemoeilijkt. Een ander voordeel van het stelsel van de werkelijke zetelleer is dat er een grotere harmonie heerst tussen het recht dat de vennootschap beheerst en het economisch, sociaal en arbeidsrecht van de plaats waar de vennootschap haar hoofdzetel heeft en veelal ook haar belangrijkste activiteiten verricht.7

Voor rechtspersonen kan de werkelijke zetelleer een aantal nadelige gevolgen hebben. Een vennootschap kan bijvoorbeeld geconfronteerd worden met het feit dat haar rechtspersoonlijkheid niet wordt geaccepteerd in een land dat de werkelijke zetelleer aanhangt. Dit land kan zich op het standpunt stellen dat de rechtspersoon aan het recht van dit land is onderworpen en gezien het geldende recht niet voldoet aan de oprichtingsvereisten. De oprichters van de rechtspersoon hebben in die situatie geen andere mogelijkheid dan in dat land een nieuwe vennootschap op te richten. Een andere mogelijkheid is dat het land van ontvangst dat de werkelijke zetelleer aanhangt, de buitenlandse vennootschap wel erkent maar deze vennootschap degradeert tot een de facto vennootschap en derhalve hetzelfde behandelt als een personenvennootschap en de participanten, zoals bij de eigen personenvennootschappen, onbeperkt aansprakelijk acht voor de verbintenissen van de vennootschap.8 Wanneer een vennootschap de werkelijke zetel verplaatst naar een land met het stelsel van de werkelijke zetel, heeft dat dus grote gevolgen. De vennootschap zal in het land van vertrek moeten worden ontbonden met de daaraan verbonden fiscale gevolgen en in de lidstaat van ontvangst opnieuw moeten worden opgericht.9 Deze ontbinding en nieuwe oprichting kunnen leiden tot een grote hoeveelheid procedures en administratieve lasten, waardoor de kosten hoog zijn. Onderzoek wijst uit dat deze kosten kunnen variëren van 39.500 euro tot 169.500 euro.10 Fiscale nadelen kunnen onder andere zijn het verlies van bepaalde fiscale voordelen, heffing van eindafrekeningbelasting en registratiebelastingen. Daarnaast zijn er verborgen kosten doordat crediteuren door de ontbinding eerder betaald moeten worden en kasgelden en activa gedurende de ontbindingsperiode niet beschikbaar zijn.11 De verplaatsing van de statutaire zetel los van de werkelijke zetel is onder de werkelijke zetelleer over het algemeen ook niet mogelijk zonder de ontbinding en vereffening van de vennootschap zoals hierboven beschreven.12 Concluderend kan worden gesteld dat de werkelijke zetelleer kan leiden tot rechtsonzekerheid en de mobiliteit van de vennootschappen sterk kan beperken. Een vrije keuze voor een rechtsstelsel is niet mogelijk zonder dat het verregaande consequenties heeft.