c. De notaris en de fiscale kwalificatie van de kavelruil

Hoewel de speelruimte van de fiscus dus beperkt is, kan een notaris, ingegeven door de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verschuldigde overdrachtsbelasting, 1 toch zijn twijfels hebben over de civiele (en daarmee fiscale) toelaatbaarheid van een voorgenomen kavelruil. In dergelijke situaties staat het de notaris uiteraard vrij de voorgenomen ruiling (de kavelruilovereenkomst), in overleg met cliënten, vooraf ter goedkeuring voor te leggen aan de fiscus, waardoor al voor het passeren van de akte duidelijkheid bestaat over de fiscale kwalificatie van de kavelruil. Zodra de Belastingdienst de overeenkomst heeft goedgekeurd, is hij bij de latere beoordeling van de kavelruil gebonden aan deze beslissing en zal de vrijstelling van overdrachtsbelasting vrijwel altijd verleend worden.

Uiteraard is er weinig op tegen dat een notaris in een concrete situatie vooraf de ‘stempel’ van de fiscus vraagt, gezien de omvangrijke financiële belangen die gemoeid kunnen zijn met een kavelruilproject. Bovendien kan de notaris uiteraard gedurende het proces ook iets over het hoofd hebben gezien: waar (notarieel) gehakt wordt, vallen spaanders. Het verdient echter in dit kader mijn voorkeur zorgvuldig met dit middel om te gaan en om in beginsel enkel ‘twijfelgevallen’ voor te leggen aan de fiscus: notarissen die uit voorzichtigheid alle kavelruilen vooraf rücksichtslos en ‘op de automatische piloot’ voorleggen, benutten mijns inziens de ruimte die de WILG hen biedt niet ten volle: de civielrechtelijke kwalificatie van een kavelruil is, op basis van de huidige wettekst, parlementaire toelichting en jurisprudentie, in de meeste kavelruildossiers prima door de notaris, zonder hulp van de fiscus, te verrichten. Daarmee is de fiscale vrijstelling vrijwel altijd ook een feit. Angst voor fiscale uitglijders is slechts in uitzonderingsgevallen terecht.

De fiscale ruimte dient derhalve ten volle te worden benut, zij het uiteraard wel op verantwoorde wijze en met voldoende kennis van zaken. Ik roep op deze plaats de kwestie omtrent de ‘Kampense kavelruilen’2 in herinnering, mijns inziens een schoolvoorbeeld van het op onverantwoorde wijze omspringen met de fiscale ruimte. In een van de (talrijke) gerechtelijke procedures werd bovendien geconcludeerd dat de notaris met name de fiscale wetgeving moet kennen waar het door hem te begeleiden transacties betreft.3