4.3.7 Overgang van onderneming bij de ex-werkgever

Een overgang van onderneming kan gepaard gaan met een collectieve waardeoverdracht van het pensioen van ex-werknemers naar de pensioenuitvoerder van de verkrijger op grond van artikel 83 Pw, maar het hoeft niet. In zijn algemeenheid geldt op grond van Wendelboe dat rechten en verplichtingen van ex-werknemers niet overgaan (paragraaf 3.4). Daarvoor werd door het HvJ EG mede gewicht toegekend aan het feit dat artikel 3 lid 4 van de richtlijn spreekt over een verplichting voor de lidstaten ‘de personen die de vestiging van de vervreemder reeds hebben verlaten op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, te beschermen met betrekking tot hun verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen’. Die bepaling is al terug te vinden in de oudste versie van de richtlijn, te weten 77/187/EEG, waar in tegenstelling tot de huidige richtlijn nog stond dat pensioen van werknemers niet mee overgaat.

Sindsdien zijn er weinig worden aan vuil gemaakt. Volgens de wetgever verlangt de bepaling maatregelen om te voorkomen dat de aanspraken jegens de ex-werkgever illusoir worden, waarin al werd voorzien door (destijds) de PSW middels de externe onderbrengingsplicht.1 Inmiddels valt ook te wijzen op het verbod op uitstelfinanciering (zie paragraaf 4.3.5). Dat neemt niet weg dat de pensioenovereenkomst van de ex-werknemer nog bestaat en daar nog betalingsverplichtingen uit kunnen voortvloeien voor de ex-werkgever, bijvoorbeeld omdat de opbouw nog doorloopt of bij bepaalde toeslagmechanismen. De mogelijkheid bestaat dat de vervreemder na de overgang een lege huls is en niet langer aan dergelijke betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen, wat al dan niet uitmondt in een faillissement. Levert dat strijdigheid op met de richtlijn? Het antwoord is wat mij betreft ontkennend.

De betreffende zinsnede van Richtlijn 98/50/EG komt terug in artikel 8 van de insolventierichtlijn, 2008/94/EG, en ziet op een verplichting van de lidstaten maatregelen te treffen ten aanzien van ‘de personen die de onderneming of vestiging van de werkgever op de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever reeds hebben verlaten’. Ook dit stond al in de oudste versie van die richtlijn (80/987/EEG) en ook hier gaat het om bescherming voor ‘verkregen rechten of rechten in wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen’. Volgens de (beperkte) literatuur wordt daarmee gedoeld op opgebouwd pensioen en vallen voorwaardelijke indexatie, VUT en voorwaardelijk pensioen er dus buiten.2 De wetgever was ten tijde van de implementatie van Richtlijn 77/187/EEG daarover wat vager, namelijk door te stellen dat het hier ging om ‘reeds tot uitkering gekomen rechten’ en ‘nog niet ingegane rechten’.3 In ieder geval weten we dat het Europese Hof zelf van mening is dat ‘vervroegde pensioenen, alsmede uitkeringen die bedoeld zijn om de voorwaarden van een vervroegde pensionering te verbeteren’ geen ouderdomsuitkeringen in de zin van de richtlijn zijn.4 Daarmee vallen VUT en voorwaardelijk pensioen van de wagen. Ook indexatie ligt niet echt voor de hand.

Dat gezegd hebbende, is de mate van bescherming die hiermee wordt geboden aan (ex-)werknemers beperkt. Onvoldoende bescherming is slechts onder zeer bijzondere omstandigheden aan de orde, het moet namelijk gaan om een pensioenverlies van meer dan de helft.5 Dat zal in Nederland praktisch nooit het geval zijn,6 aldus ook de staatssecretaris in reactie op de zaak Hogan.7 Beoogt de insolventierichtlijn dit verlies te voorkomen als gevolg van faillissement, de overgang van onderneming richtlijn beoogt het verlies te voorkomen als gevolg van overgang van onderneming. Ik kan mij niet goed voorstellen wanneer een verlies van meer dan de helft, als gevolg van overgang van onderneming, onder Nederlands recht aan de orde zou kunnen zijn. Deze bepaling in de richtlijn lijkt toch vooral bedoeld voor lidstaten waar ondernemingen boekreserves aanhouden om pensioenuitkeringen te betalen.8 Dat levert wel het merkwaardige effect op dat enerzijds het HvJ EU uit het oogpunt van werknemersbescherming de pensioenuitzondering van de richtlijn zo beperkt mogelijk uitlegt,9 en anderzijds ex-werknemers ermee gediend zouden zijn als de uitzondering breed zou worden uitgelegd en ook hun rechten zou omvatten. Een en ander neemt niet weg dat ex-werknemers, los van de richtlijn, nog wel een zekere mate van bescherming toekomt onder onrechtmatige daad; bijvoorbeeld als de werkgever zijn werknemers via overgang van onderneming overhevelt naar een nieuwe entiteit, en de verplichtingen jegens de ex-werknemers achterblijven in een sterfhuis dat niet langer kan voldoen aan betalingsverplichtingen.10

Verder geldt dat de ex-werknemer in geval van een overgang van onderneming bij zijn ex-werkgever niet via artikel 7:664 BW geconfronteerd kan worden met de pensioenregeling van de verkrijger. Bij een overgang van onderneming na uitdiensttreding blijft de pensioenovereenkomst achter. Zoals in meer detail besproken in paragraaf 3.4 ligt dit anders bij fusies en splitsingen als gevolg van een vermogensoverdracht onder algemene titel (artikel 2:309 BW en artikel 2:334a BW). Dat betekent dat dan ook de pensioenovereenkomst van een ex-werknemer mee overgaat, ondanks dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Concreet betekent dit dat de ex-werknemer zich tot de verkrijgende entiteit kan wenden voor, bijvoorbeeld, nakoming.11